[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已阅82488次

民法上通说的侵权行为的构成要件理论主要有两种，一是四要件说，一是三要件说。四要件理论即：1、行为人实施了损害行为；2、行为人的行为违法；3、发生了损害结果；4、行为人实施的行为与损害结果间有法律上的因果关系。三要件理论认为侵权不一定要求行为人的行为违法，即合法的行为亦可构成侵权，例如环境污染案件中，排污企业排污达标，具有排污许可证，排污行为正当合法，但却不能免责。关于这两种理论的优缺点，本文不作评论，本文要做的是根据这两种理论来确定拒调时效抗辩行为是否侵权。

第一，拒调时效抗辩行为由提出诉讼时效问题行为和拒绝调解两个行为组合而成，该两个行明显符合民事法律行为的构成要件，本文在此不赘述，故可认定拒调时效抗辩行为系民事法律行为。

第二，仅因义务人提时效问题不足以认定义务人主观上有侵权的故意。依自愿调解原则，拒绝调解是当事人的权利，本身亦合法，无可厚非。两行为似乎均不可罚之合法行为，但本文前面已经叙述过，通过法官的庭审技巧或当事人提问，可把“拒调时效抗辩行为”的合法性全部过滤掉。

第三，谈到损害结果，义务人当庭表示不想再偿还债务，其意图就在于消灭债权本身，且因为这种回答导致法院不得不判决驳回权利人的诉请。故义务人拒调时效抗辩行为侵犯了权利人的财产权，使权利人可能无法追回，使义务人可无限期对涉案债权占有、使用和并获取收益，从而侵犯了权利人对财产的这三项权利。

第四，至于拒调时效抗辩行为与上述损害结果之间的因果关系，笔者不再赘述。

第五，即使义务人利用诉讼技巧来规避本文（具体的规避技巧下面会论述），从而使其提出诉讼时效问题的行为合法，根据侵权行为的三要件理论，仍可构成侵权。

综上，笔者认为，义务人拒调时效抗辩之行为构成侵权，应承担侵权责任，判决书生效之日即侵权行为成立之日，权利人可再提起侵权之诉进行再救济。

第二节 不当得利之诉的可行性论证

依照民法通则第九十二条之规定，不当得利是指“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的”情形。可见，认定义务人拒调时效抗辩是否构成不当得利要件主要在于：1、义务人是否获利？2、义务人获利是否有合法根据？

第一，关于第二个问题，本文不赘述。如义务人确因该行为获得利益，则肯定“没有合法根据”。或许有人会说驳回权利人诉请的判决书就是合法根据，其实系误解，因权利人仍是实体权利享有者，且该判决书不可能确认义务人拒调时效抗辩行为合法。

第二，关于第一个问题。法院是社会正义的最后一道防线，义务人提诉讼时效抗辩后，必致法院判决驳回权利人诉请，之后，权利人已不能再通过最有效、也是最后一种救济途径来解决。此时，法律对权利人财产权的保护形同虚设、苍白无力，权利人唯一可希望的是义务人有一天会良心发现。此时，义务人是否获利？答案无疑是肯定。

首先，从驳回权利人诉讼请求的判决书生效之日起，义务人实际上获得了涉案债权的无限期占有、使用和收益的权利。

其次，义务人获得期限利益或孳息。权利人虽仍可随时向义务人主张权利，但义务人却可以无限期拖延下去，也就获得了涉案债权所带来的期限利益，等于使用无息贷款，故义务人获益了利息。

综上，笔者认为，因义务人的拒调时效抗辩致权利人败诉的，义务人从判决书生效之日起构成不当得利，权利人可再提起不当得利之诉。

第三节 侵占罪自诉的可行性论证

刑法第二百七十条对侵占罪的表述是“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”关于拒调时效抗辩的行为是否构成侵占罪，笔者分析如下。

第一，主观方面。由前所述，拒调时效抗辩系因义务人明确回答“不想再偿还”所致，故义务人明显的非法占有目的及直接主观故意已昭然若揭。

第二，从客观方面看，权利人起诉，已明确向义务人表达了主张权利的意思表示，义务人拒调时效抗辩的行为，完全可认定为构成“拒不退还”。现在的关键问题是，义务人的行为是否符合“将代为保管的他人财物非法占为己有”这一要件。这不难解决，首先，义务人非财产权人，无实体权利；其次，义务人占有该财产；第三，被起诉而拒不退还，且有明显不想退还的意思。此三点足以认定构成侵占罪。还有，所涉债权，如果本身就是拾得他人的遗忘、遗失、埋藏的财物而产生的不当得利，或者是因保管合同产生的相应返还请求债权，那就已经完全符合侵占罪的构成要件。

第三，从客体方面看，侵占罪侵犯的是公私财物的所有权。在拒调时效抗辩中，义务人侵犯的是权利人财产权，具体表现为对债权的占有、使用和收益的权利，故客体方面亦符合侵占罪的构成要件。

第四，既遂标准。依照中国刑法第八十七条之规定，侵占罪的追诉时效为五年。现实中绝大部分人在涉及不当得利或保管合同所涉债权时，一方面往往只想到民事中的诉讼时效，却忘记刑法中的追诉时效；另一方面因为举证问题导致法院往往不予立案（现实中法院几乎不立侵占罪的自诉案件），故很少有刑事自诉。但涉及这两方面的债权，在法院驳回权利人诉请的判决书生效之后，再提起侵占罪的刑事自诉，则所有问题迎刃而解，因判决书就是最好罪证，故提起侵占罪自诉无任何问题。且，判决书生效之日即是犯罪既遂之日。

第五，至于侵占罪的其他构成要件（如犯罪主体、排除事由、数额等），因不是本文讨论的重点，本文不再赘述。

综上，笔者认为，针对义务人的拒调时效抗辩的行为，可以提起侵占罪的刑事自诉。

第四节 再救济中可能存在的问题

一、再救济理论的软肋

本文写到此，应该有人发现，笔者亦知，拒调时效抗辩的构成建立在法官向义务人所问的一个两难问题基础上，即法官给义务人下套。事实上，义务人可通过诉讼技巧规避之，这似乎就成了本文的软肋。

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