[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已阅82342次

（一）规避的措施与技巧

依照刑诉法第九十三条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”之规定，犯罪嫌疑人在刑诉中无沉默权。民诉中亦然否？法律无具体规定。依民事中“未明文规定为禁止则视为是允许”之原则，笔者认为，义务人有沉默权。从实务看，当事人对法官的提问确可拒答。故规避方法之一即沉默，拒答法官提问。方法之二，原理相同，即只提交书面答辩状提出诉讼时效问题，却不到庭应诉，使法官无提问之机。这与第四章最后部分有异曲同工之妙。义务人如按此做，本文似乎面临倾覆之危险。

（二）诉权与胜诉

诉权与胜诉系不同概念，诉权涉及法院立案时的形式审查，无诉权，不予立案；而胜诉涉及的是审判阶段的实体审查，不能胜诉的，判决驳回。义务人如有上述规避行为（含第四章），亦徒劳无功，理由：权利人可在再救济的起诉状中说：“因为义务人的（上述）规避行为，权利人有理由认为义务人已‘不想再偿还’债务了”。这样即可适用本文前面理论，通过立案审查。至于权利人的该主张是否成立、义务人是否真的构成侵权、不当得利或侵占罪，是实体审查的任务。到审判阶段后，权利人提交直接救济时起诉所得之生效判决，即完成举证任务。可设想一下，义务人欲证明己不构成侵权、不当得利或者侵占罪，须证明不构成拒调时效抗辩，相应地就须证明无“不想再偿还”之意思。试问义务人如何证明？恐唯一方法即清偿或表示愿意清偿，如若此，本文的目的、权利人的目的即达到。否则，对义务人而言，将是不可能完成的证明任务，而不清偿即举证不能，同样要承担败诉的结果。

综上，任何专家学者均可置疑本文前述之侵权、不当得利和侵占罪之构成，却无法否定此三种诉权，因为这三种诉符合民诉法第一百零八条和刑诉法第一百七十条的规定，唯一的瑕疵是有可能违反一事不再理原则，关于此，本文将在下面论述。

二、关于一事不再理

本文写到此，或有人心存疑问，依本文之理论，同一债权，可以两次起诉，提四种诉讼，岂不违反一事不再理原则？其实该观点系对本文的误解：

（一）区分诉与诉的关键在于诉讼标的

权利人第一次起诉的标的是权利人与义务人的权利义务关系，双方之间可能是合同、侵权、不当得利、无因管理或其他债权债务关系（以后甚至可能是物权关系）。而后一次起诉的标的则仅限于侵权、不当得利和侵占关系。再说直接一点，前一个诉针对的是财产性权利——债权（以后可能是物权），后一个诉针对的是行为——拒调时效抗辩行为。故第二次起诉是新行为、新理由、新证据、新的诉，不违反一事不再理原则。

（二）第一次起诉的作用

笔者认为，权利人提起直接救济之诉，是为再救济之诉作准备、作铺垫的，其全过程，即再起诉所依据的证据的形成过程，生效判决书即最终证据，就如同证据保全，与采用公证方式保全证据如出一辙。这一点对侵占罪尤为重要，现实中法院之所以不受理侵占罪自诉，系因举证特难，甚至受理后，只要义务人在法庭调查结束前清偿，则侵占罪的构成要件要素立即消灭，故非法院不立案，实无法审理。现完全不同了，生效判决书即既遂铁证，受理后再清偿的，仅为积极退赃，对犯罪构成无影响，最多影响量刑。

（三）责任竞合三选一

笔者认为，再救济的三种诉针对的均是义务人的同一个行为——拒调时效抗辩行为，属于责任竞合，权利人只能择一行使。

第五节 法院的任务与使命

依最高院证据规则第九条第一款第（四）项之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证。故权利人直接救济的起诉的全程，即再救济所依证据的形成过程，判决书就是最终证据。义务人是否构成拒调时效抗辩，是本文立文之本、根基所在，故法院在再救济途径中扮演着极其重要的角色。

之前法院在审理案件时，一旦审查确已过诉讼时效，在判决书中往往就仅论述诉讼时效的有关内容，对财产权的类型、数额、双方及案外人是否有争议等内容不再审查和论述，甚至连债权的真实性审查都会省略。以前，此处理无可厚非，因为这对撑起“驳回权利人诉讼请求”这一结论已足够。但今后不行了，法院应当且有能力查清事实，将涉案争议财产直接转化为可直接给付的人民币数额或其他可履行内容，并确定义务人应承担的具体数额（如交通事故案件），在此基础上再驳回权利人的诉请。

民诉法第二条规定，中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院“查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”表面上看，笔者引号中的内容是民诉法的任务，仔细思之，其实不然，既然民诉法是用来保证法院做这些事的，难道还会不是法院的法定义务吗？

综上，笔者认为，将所有义务人提出诉讼时效问题的案件，都过滤成并最终定性为因义务人的拒调时效抗辩行为所致的案件，不仅是法院和法官的法定义务，同时也是党和人民赋予法院和法官的义不容辞的责任和使命。


第六章 救济的延续与风险预估



本章关键词：

重审、再审、风险预估

前面第四、第五章中所说的救济方法都适用于一审，其实除此之外，还可上诉、申诉。

第一节 第四章救济办法的延续

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