[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已阅82482次

第二，时效抗辩权在国外可以成立的原因。国外早在2000多年前的罗马法时期就规定了时效取得制度，后又规定了时效消灭制度，依照该两种制度，超过时效的，权利人丧失所有权，义务人取得所有权，故实际上赋予义务人不偿还、不返还之权利，义务人当然可享拒绝履行抗辩权。德国甚至直接规定了“时效完成后，义务人有权拒绝给付”，故国外主张存在时效抗辩权有可能成立。

第三，诉讼时效抗辩权在中国无法理依据。皮之不存，毛将焉附？因中国未规定时效消灭实体权利，故在中国就失去了赖以生存的法律土壤，将其搬进中国，恰当性值得商榷，法理上讲不通。依中国法律规定，提诉讼时效抗辩，实质上仅是用于提醒法官注意债权已超过诉讼时效，法院没有再予以保护的法律依据的权利，故笔者认为，此仅为提醒权[48]。如系抗辩权，那所指对象为何？难道是义务人可不偿还？

第四，诉讼时效抗辩权在中国无法律依据。王利民等人一方面承认超过诉讼时效后权利人实体权利不消灭，另一方面又主张义务人取得拒绝履行抗辩权，那将置权利人实体权利于何地？将置2004年第22条宪法修正案“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”之规定于何地？且此主张相当于给义务人无偿占有、使用权利人财产权并获取收益之行为披上合法外衣，与“不主张不劳而获”、“拾金不昧”、“物归原主”的社会主义传统道德观念不符，违背当初立法者们创立诉讼时效制度的初衷和精神，且违宪。抗辩权，需法律明文规定，如合同法中的先（后）履行抗辩权、不安抗辩权、同时履行抗辩权、担保法中一般保证责任人的先诉抗辩权等。而从民法通则第一百三十五条、第一百三十七条之规定看，仅规定“人民法院不予保护”，仅限制了权利人的权利（胜诉权），未授予义务人抗辩权。

第五，该提醒权，指向法院，目的和结果都是消灭胜诉权。抗辩权必指对方当事人，目的是削弱、抵销财产权或拒绝、迟延履行。

第六，抗辩权贯穿于整个诉讼程序始终。该提醒权只有诉讼时效届满且权利人起诉才产生，一审不行使二审再行使的，法院不予支持。抗辩权则不受此限，甚至从债权成立时就可能成立（如一般保证人的先诉抗辩权）。

综上，在中国，“诉讼时效抗辩”系假命题，非义务人享有之抗辩权，认为系抗辩权无法律依据，法理上亦讲不通，充其量仅为“提诉讼时效问题以抗辩”。本文之所以用“拒调时效抗辩”这一表述，乃为方便理解和叙述也。

四、拒调时效抗辩行为的违法性

法律行为是以意思表示为核心，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为[49]。拒调时效抗辩由提诉讼时效问题和拒绝调解这两个行为构成，笔者认为，两者都是法律行为。就提诉讼时效以抗辩而言，民法通则正式生效已二十余年，诉讼时效制度已为稍有法律常识的人都知之制度。故对于已过诉讼时效的权利人起诉，义务人都会提时效问题，哪怕仅为诉讼策略，也是义务人的权利，让其不提缺乏期待可能性，故该行为并无不当。法院调解也应以自愿为原则，义务人不愿调解似乎亦无问题。但当两行为组合在一起时是否仍合法？笔者分析如下。

（一）给义务人下套

其实可通过在庭审时向义务人提这样一个问题来解决：“既然义务人认为涉案财产权已超过诉讼时效，那义务人还想不想偿还（或返还）？”由前所述，债权虽过诉讼时效，但仍受法律保护，如义务人回答“不想再偿还了”，那么义务人的这一意思表示是否违法？笔者认为，毫无疑问，对仍受法律保护的、义务人仍应履行的义务，义务人凭何不履行？故无合法根据。

如果义务人回答还想再偿还，那么，首先，法官可接着问：“那你打算如何偿还？”，故这种回答已为调解打开突破口，进行调解亦顺理成章；其次，既然义务人都表示还愿履行，并通过庭审笔录的形式将此回答固定，则依最高院的时效新解释第二十二条“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”之规定，义务人所提时效抗辩还有效吗？法官可直接判义务人履行。

故，此系法官庭审技巧的问题，法院可通过向义务人提此问题而将所有提出诉讼时效抗辩的案件都过滤一遍，把所有因诉讼时效而驳回原告诉请的案件都变成是因义务人的第一种回答所致的案件。

（二）以合法形式掩盖非法目的

义务人合法的提出诉讼时效问题和拒绝调解这两个行为，掩盖的是其 “不想再偿还”的非法目的，依照民法通则第五十八条第一款“下列民事行为无效：（七）以合法形式掩盖非法目的的；”之规定，可认定拒调时效抗辩行为无效，不能产生义务人所期望的法律后果，从而仍直接判决义务人承担清偿责任。关于此，笔者在第四章第二节论述。

（三）违反诚实信用原则

关于此，第二章已有论述。

（四）违反禁止权利滥用原则

根据禁止权利滥用原则，民事主体行使民事权利时，不得损害国家、集体或者他人利益。不错，义务人提出诉讼时效问题合法，拒绝调解也合法，但两者一旦结合，则直接损害了权利人的财产权，违反了该原则。

综上，笔者认为，拒调时效抗辩是一种新的、独立于原财产权的民事行为，这种新的违法行为，是否具有可诉性呢？下面本文将进行具体分析。


第四章 过时效权益的直接救济

本章关键词：

违宪、法条冲突、以合法形式掩盖非法目的、诉讼时效审查程序

第一节 第一种直接救济方法——利用涉嫌违宪

自中国2004年第二十二条宪法修正案“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”之规定出台后，现行诉讼时效制度就已涉嫌违宪，法院就不应再适用民法通则第一百三十五条和第一百三十七条之规定以“以人民法院不予保护”为由驳回权利人诉请，推卸保护公民（法人）财产权之责任。

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