[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已阅82081次
第四章所述的两种救济方法,虽在法学理论上言之成理,但中国是成文法国家,法官判案要求以事实为根据,以法律为准绳。且中国传统观念极强,从1987年民法通则颁布实施以来,所有超过诉讼时效的,只要义务人提出诉讼时效问题并经审查核实,无一例外的都是判决驳回,早已根深蒂固、深入人心。权利人想在直接救济的一审时让法官按本文第四章的理论判决支持其诉请极难,但权利人可上诉。
一、上诉请求依法改判
依民诉法第一百五十三条“第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:……(二)原判决适用法律错误的,依法改判;”之规定,权利人可以适用诉讼时效制度判决违宪,属于适用法律错误为由要求改判。
二、上诉请求发回重审
实务中,很多法官适用诉讼时效制度判决驳回权利人诉请时,并未按笔者前述的观点,在查清事实的基础上下判,而只是审查诉讼时效,这将致权利人的债权是否属实及其数额未能查清。依照民诉法第一百五十三条“第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:……(三)原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;(四)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。”之规定,二审法院对此种事实不清之情形,一般是发回重审。
同时,因启动诉讼时效审查程序不当,已构成程序违法,严重影响案件的正确判决,应发回重审。
三、申诉和再审
二审法官完全可能依传统理论,驳回权利人上诉,维持原判。不过依民诉法第一百七十九条“当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:……(六)原判决、裁定适用法律确有错误的;”之规定,可申诉,申请再审。
第二节 第五章救济办法可能遭遇的问题及对策
如前所述,第五章所述的三种再救济之诉必致义务人绝对举证不能,故只要法院受理,义务人必败诉无疑。但,毕竟这三种诉所针对的事实、纠纷以及所依据的理论,是全世界法制史上前所未有的,故再救济中可能遭遇的最大问题是法院不受理,甚至可能出现法院不收起诉材料的情况。
针对之,权利人可通过EMS快递的方式,将起诉材料寄给法院,并在该快递单上明确列明材料清单,而法院作为国家机关,无权拒收信件。这样,收材料问题就解决了。
依民诉法第一百一十二条“人民法院收到起诉状或者口头起诉,经审查,认为符合起诉条件的,应当在七日内立案,并通知当事人;认为不符合起诉条件的,应当在七日内裁定不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉。”之规定,权利人可在寄送的材料中明确表明不接受口头答复、不接受退还材料,必可迫使法院在不予受理的情况下只能作出“不予受理的民事裁定书”。而该裁定可以上诉,如若二审法院维持,依民诉法第一百七十九条之规定,可申诉。
第三节 风险预估
本文可能给中国的诉讼时效制度造成如下问题:
问题一,依现在中国的诉讼时效制度,无论权利人的债权超过诉讼时效多少年,都可起诉,法院亦不得拒绝受理,权利人都可适用本文第四章的直接救济理论、第五章的再救济理论和本章的特殊救济理论进行救济,从而收回债权。这将致诉讼时效制度因本文而从出台那天起就成了一纸空文。
问题二,依民诉法第一百八十四条“当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出……”之规定,对权利人的直接救济之诉,法院依传统理论判决驳回的案件,只要是最近两年内的,均可依本章的理论以适用法律错误为由申请再审。
问题三,虽然从理论上说,第五章所述的三种诉应有诉讼时效,但这三种诉,侵占罪自诉可能受五年追诉时效的限制而不会再引发,而两种民事诉讼再次超过诉讼时效的,法院仍无权拒绝受理。受理后,依第四章和本章的理论可直接救济和特殊救济,甚至依照第五章的理论,可再进行再救济——即再再救济。将致对民法通则实施以来所有以超过诉讼时效为由判决驳回的案件来个大盘点、大翻案。
不谋万世者,不足谋一时,不谋全局者,不足谋一域[50]。中国幅员辽阔、人口众多,基层法院、中级法院星罗棋布,超过诉讼时效的债权的权利人多如牛毛,精通法律的律师亦比比皆是,故在不远的将来完全可能暴发全国性的危机——当超过诉讼时效的权利人们依本文理论提起的直接救济之诉、再救济之诉雪片般地冲击各基层法院、各中级法院甚至各省高院时,当各种申诉潮水般地冲击各中院、各高院、各省检甚至最高院、最高检时,当各种上访冲击各国家机关时,必生诸多社会不稳定因素,如被境外敌对势力利用,则后果更加令人堪忧。
第七章 过时效救济理论在大陆法系的可行性论证
本章关键词:
过时效救济理论、恶法亦法、违宪
笔者通过前面第四、五、六章的论述,表面上看是解决了一个问题——超过诉讼时效债权的救济问题,实质上,笔者是制造了一堆问题,从而使中国的诉讼时效制度危机四伏。
早在笔者创作完成《论超过诉讼时效债权的再救济》一文之初,笔者就深知这绝不仅是一篇论文那么简单,依该文理论,连超过诉讼时效的债权都可通过两次诉讼进行再救济了,那现行的诉讼时效制度还有何用?笔者甚至将之定位为不可公开的论文,因为立法的滞后性和缓慢性决定了法律尚来不及据该文所提立法建议进行调整,该文的再救济理论即可能为广大权利人和律师所掌握并应用于司法实务,则必将置全国法院系统于十分被动的局面。故笔者首先想到的不是公开发表,而是以个人名义遍寄立法建议,以期引起立法者的重视,直启立法程序,从而通过自上而下的方式将该文可能造成之混乱消弭于无形。但笔者的几十封信石沉大海,让笔者置疑该文理论之正确性,置疑是否杞人忧天,故笔者于2011年1月27日将该文发布于网上。短短几月时间,竟有几十个网站转载,重新引起了笔者重视。
时效制度有其固有优势,岂能废之?强烈的责任感使笔者再次投入到重建时效制度的思考之中。他山之石,可以攻玉,故笔者首先想到的是看看国外大陆法系各主要国家、地区是怎么做的,进而对法、德、日和台湾的民法典进行了考察和研究。这才惊人地发现,这些国家和地区亦不过是泥菩萨过河。
第一节 法国篇
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