[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已阅82071次
明示抛弃
默示抛弃(推定抛弃)
作为的推定抛弃
不作为的推定抛弃
现实的不作为推定抛弃
时效的不作为推定抛弃
当今世界大陆法系各国家和地区的民法典,都毫无例外地规定了时效的中止和中断,为何?因其时效制度均立于“权利可抛弃”、“权利在一定时限内不行使则推定抛弃”的理论基础之上。故当权利人有起诉、申请仲裁、发出催告文书、上门追索等行为时,已足以证明其未抛弃财产,故应从出现该行为之日起重新计算时效,即时效中断。
在时效即将届满的最后一段时间内,如出现阻碍权利人作出不抛弃意思表示——行使权利的客观事由时,则时效停止计算直至该事由消失之日再继续计算,如中国民法通则第一百三十九条“在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。”之规定,此即时效中止。
除了时效中止和中断之外,世界各国、各地区对时效不作为推定抛弃的认定,不同程度地表现出不自信。
1、即便经法庭调查,最终确定无中止、中断之情形,确已超过时效,仍不敢剥夺权利人实体权利,只因时效不作为抛弃毕竟仅为事实推定,且该推定因为权利人的起诉而不成立,故仅驳回权利人诉讼请求,如中、法、德及台湾。仅日本敢认定抛弃成立。
2、考察时限较长。法国虽亦有六个月最短时效,但其普通时效是三十年。德国的最短时效是两年,普通时效是三十年。台湾的最短时效是两年,普通时效是十五年。日本最短的时效为一年,普通时效分别为十年(“以所有的意思,十年间平稳而公然占有他人不动产者,如果其占有之始系善意且无过失,则取得该不动产的所有权”、“债权因十年不行使而消灭”)和二十年(“以所有的意思,二十年间平稳而公然占有他人物者,取得该物所有权”、“债权或所有权以外的财产权,因二十年间不行使而消灭。”)[30]。中国最短时效是一年,普通时效是两年。
为何如此五花八门?为何要保留实体权利?为何时限如此之长,最长竟达三十年?原因就在于,立法者深知无论经过多少年,只要权利人未明确表示抛弃,哪怕义务人再怎么“以所有人的名义继续、不断、和平、公然并明显的占有”,都不能对抗和排除“他人持有(或占有)的观念占有”这种占有方式,故时效的不作为推定抛弃均不成立。否则,如依日本的理论,十年可成立,台湾何必再等到十五年?法、德何必再等到三十年?
综上,笔者断言,整个大陆法系的时效制度均无成立之基础。
第三节 时效制度与诚实信用原则
中国民间有句谚语:有借有还,再借才能,有借无还,再借不能。这体现了最简单、最朴素的诚信观。拿最常见的免费物品借用和无息民间借贷合同来说,借期届满后,基于诚信原则,义务人亦有主动归还、偿还之义务,现实中绝大多数交易也以义务人主动履行为常态。现义务人违反诚信原则,非但不主动履行,在权利人起诉后还要援引时效抗辩,迫使法院只能驳回权利人诉请,致过了时效尚可逍遥法外,不受法律规制。尽管法国民法典规定不得对义务人“授用恶意的抗辩”,尽管德、台明文规定“义务人得拒绝履行”,似乎为义务人援引时效抗辩披上合法外衣,但从自然法的根本属性上看,却永远无法改变违反诚信原则的本质,深陷不诚信的桎梏。
同时,因法律允许其援引时效,义务人就为己私利,置诚信原则于不顾,表面上看合法,但从自然法角度看,仍系违背一切作为正直的人的正义和良知的行为,仍无法摆脱违反“禁止权利滥用原则”的阴影。
综合前面几节的内容,笔者认为,整个大陆法系的时效制度都可认定为“恶法”。
第四节 时效制度与恶法亦法
恶法亦法,最早可追溯到苏格拉底的“守法即正义”,他认为,凡合乎法律的即正义的,公正的人即守法的人。并且他用己之行为履行了服从法律的义务,据柏拉图《申辩篇》记载,苏格拉底拒绝朋友们为他安排好的越狱计划,可逃而拒逃,在生命的最后一个月视死如归,最后平静饮下毒酒,实践了他的政治和法律信仰[31]。
真正首倡“恶法亦法”理论的是19世纪英国分析法学派的鼻祖约翰·奥斯丁(John Austin,1790-1859),20世纪的哈特在总结其理论时,将之分为三个部分:一、法律命令说,即法律是主权者的命令,此命令以制裁为后盾;二、严格区分法律与道德,法理学的任务是研究法律,而不管它道德上的善与恶,即后人所谓的“恶法亦法……”[32]
“守法即正义”、“恶法亦法”的理论自古以来就倍受争议,受到历代自然法学派法学家的批判,因它违反自然法中最基本、最原始、最朴素的正义感和良知,所以,“自然法的大多数倡导者——其中有圣·托马斯·阿奎那、格老秀斯(Grotius)、普芬道夫(Pufendorf)、洛克(Locke)和霍布斯(Hobbes,Thomas)——都一致同意,在实在法严重违背正义(decency)的情形下,应承认私人和司法人员有权利甚至有义务反对这一应受谴责的法律。”[33]受自然法学派的影响,1776年托马斯·杰斐逊在其起草的美国《独立宣言》中开宗明义地指出:“人人生而平等,造物者赋予他们若干不可剥夺的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利,人类才在他们之间建立政府,而政府之正当权力,是经被治理者的同意而产生的。当任何形式的政府对这些目标具破坏作用时,人民便有权力改变或废除它,以建立一个新的政府;其赖以奠基的原则,其组织权力的方式,务使人民认为唯有这样才最可能获得他们的安全和幸福。”“当一个政府恶贯满盈、倒行逆施,企图把人民抑压在绝对专制主义的淫威之下时,人民就有这种权利,人民就有这种义务,来推翻那样的政府,而为他们未来的安全设立新的保障……”美国之所以允许私人拥有枪支,就因其宪法理论认为人民有权不遵守恶法,进而推翻暴力政府,而枪支是人民行使该权利的最基本保障。“美国建国之初无自己的理论,美国的开国元勋接受的或认可的是欧洲大陆式的教育,杰斐逊是洛克的信徒,汉密尔顿是孟德斯鸠的继承者……”“杰斐逊宣言中的这一整套理论,实际上就是古典自然法学理论的一个经典总结”[34]。受此影响,法国在1789年8月26日颁布的《人权和公民权宣言》第二条中明确规定:“任何政治结合的目的都在于保护人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”从而将自然法推到了前所未有的高度,肯定了“恶法非法”……
然而,19世纪以来,自然法理论遭到了猛烈的抨击,19世纪的哲理法学、分析法学和历史法学都从各自的角度批判了自然法学。到了20世纪,随着现实主义法学,特别是近年来美国批判法学运动的兴起,自然法学直接成为了这些理论的攻击对象。最严厉地批判自然法学的人,应首推边沁(Jeremy Bentham,1748.2.15—1832.6.6),他把自然法学称为一种修辞上的胡闹,他说从自然法只能得到一种自然的、虚构的权利,唯有从一个国家的实在法才能得出真正的法律权利,更重要的是他区分了立法学和法理学,在此基础上,奥斯丁才创立了分析法学[35],才提出了前述的恶法亦法。
但是,自然法学并未因此而消失,二战以来更是气贯长虹,形成以雅克·马里旦(Jacques Maritain,1882-1973)、朗·富勒(Lon L.Fuller,1902-1978)、约翰·菲尼斯(JohnFinnis)、约翰·罗尔斯(John Rawls,1921年出生)、罗纳德·德沃金(Ronald Dworkin,1931年生)等人为代表的新自然法学派,其复兴的主要原因有以下几个方面。
首先,新自然法学的形成主要是针对希特勒统治时期的的德国纳粹立法的反应。在纳粹立法中,西方文明传统历来倡导的人道主义价值以及公法和私法的基本原则(基本人权、公民的自由和平等)遭到践踏。因此,人们认为,只有接受一种超越专横权力之上的自然法,才能防止今后再出现这种法的衰败。
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