[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已阅82070次
日本明治政府以法国民法典为依据编纂并于1890年公布了民法典草案,但因内容过于法国化而遭社会舆论强烈反对,终被帝国议会决定延期实施,后经重新编纂,于1898年实施了《日本民法典》,该法典系依法国法转而借鉴德国法制定而成[24]。但其时效制度与法、德均不同,不仅规定了时效消灭制度,还规定了时效取得制度,最关键者在于直接消灭实体权利,系罗马法时效制度最完整的继承和发扬。至于日本为何作此修改,笔者未能查知,但从1889年的《大日本帝国宪法》(即明治宪法)第二十七条“日本臣民之所有权不得侵犯。因公益需要之处分,依法律之规定。”及1947年的《日本国宪法》第二十九条“① 不得侵犯财产权。② 财产权的内容应适合于公共福利,由法律规定之。③ 私有财产在正当的补偿下得收归公用。”之规定看,日本这种用法律拟制强制剥夺权利人实体权利的民事立法,与其宪法相违背,使时效制度成为公民财产权的最大侵犯者。日本的这种矛盾使得笔者无从着手分析其时效制度之成因。
第六节 苏联及中国的诉讼时效制度成因
1922年苏俄民法典扬弃了资本主义国家民法中关于时效制度的规定,将传统上的“消灭时效”进行修改,创立“诉讼时效”制度[25]。建立诉讼时效制度的最大动因在于当时“苏联的民法理论认为社会主义国家反对不劳而获,因此不承认取得时效”[26]。“中国《民法通则》受苏联民法理论影响,未采时效取得制度,其主要理由在于,立法者认为取得时效承认非所有权人可以基于占有取得他人所有权,从而与社会主义国家提倡的拾金不昧、公物还家的传统美德不符。”[27]故无论经过多长时间,物的占有者均不应取得所有权,义务人均不应免除偿还义务。
第二章 时效制度与自然法
本章关键词:
占有、由他人持有(或占有)的观念占有、时效不作为抛弃推定、恶法非法
第一节 时效制度立法思想的转变过程分析
古罗马最初建立时效取得制度时,立法思想是国家为特定需要而强制推行,对权利人的财产权进行赤裸裸的剥夺,故古罗马时效制度有实体权利消灭彻底性、时限短期性(仅为一两年)和无例外规定(即无中止、中断和延长的相关规定)三个特点。而时效消灭制度,其产生为错误适用时效取得制度的结果。
人们财产观念随生产的发展和社会的进步越来越强,古罗马简单、原始、粗放的时效观念,到法国制定民法典时,已行不通,且《人权宣言》已将财产权保护规定在先。加之先占取得物权(特别是土地)的空间越来越小,除非是国外。此时,在“法律不保护躺在权利之上者”、“权利可抛弃”、“意思自治”等立法思想指导下,法国时效制度的立法思想在性质上发生根本转变——《法国民法典》第2229条规定:“为使时效完成,应具有以所有人的名义继续、不断、和平、公然并明显的占有。”结合第2236条“为第三人占有者,不论经过任何期限,不得因时效而取得所有权。因此,承租人、受托人、用益权人及其他一切非以自己作为所有人占有他人所有物的人,不得因时效而以取得所有权。”之规定,可知法国立法者们认为:在这种规定下,权利人都仍超过时效,可视为权利人抛弃财产权。为使此抛弃理论成立,法国民法典在第二十章对时效适用作了种种限制,力所能及地穷尽各种可能,以达一旦超过时效即可认定权利人抛弃之地步。但,抛弃毕竟仅为假设,系法律推定,是否当事人自己意思,无法得知,且考虑到表面上超过时效的结果,可能是举证不能所致,故法国民法典又给这种抛弃理论留有后路——从第2262条“一切关于物权或债权的请求权均经过三十年的时效而消灭……”及第2223条“审判员不得自动援用时效的方法。”之规定看,超过时效并不导致权利人实体权利消灭,仍可起诉解决,仅丧失胜诉权。至于权利人败诉后,是否仍拥有实体权利,从法国民法典中无法直接获知。
法国一方面规定过时效丧失所有权、占有人取得所有权,另一方面又允许权利人起诉要求返还或偿还,法官还不得主动审查时效,只能由义务人提出,此矛盾进一步说明丧失或取得所有权只是法律推定。但当法院判决驳回权利人诉请后,情况却扑朔迷离,产生争议:
观点一,之所以允许权利人起诉,是因为法国民法典用几十个条文规定了数十种中止、中断等排除时效适用之情形,故是否真过时效,需经法庭审理方能确定,因此,法官不能主动援引时效武断地不予审查。而一旦判决驳回权利人诉请,说明无排除时效适用之事由,确已超过时效,那么依法国民法典相关规定,义务人应取得财产权,权利人应丧失实体权利。从此意义上说,前述矛盾不存在。
观点二,时效利益为民事权利,可抛弃,故如义务人不主动提出,应认定其抛弃时效利益,法官应予尊重,故不得主动援引时效进行判案。现关键问题是,占有,除直接占有外,还有观念占有,如:我把一个包放在马路边,任何人都可认为我丧失了占有而拿走,此时称为拾得遗忘物;但如我把一辆车停放于路边,即便门未上锁,锁钥亦在,任何人也不可能以为我丧失了占有而随意开走,否则成立盗窃。义务人占有我财物几十年又如何,只要我的观念中我仍认为是我财物,只要我未明确表示过放弃,那任何主张我抛弃的推定都错,太武断。故,当权利人起诉时,已明确表明未放弃财产权,所有推定都已不成立,此时,如仍依时效理论认定权利人抛弃财产权,则时效制度的性质将发生根本改变,变成与古罗马同之法律拟制的强制剥夺。这与法国时效制度的立法思想格格不入、与《人权宣言》的宪法精神背道而驰。故应认为权利人败诉之后不丧失实体权利。
笔者赞同观点二。
德国时效制度的立法思想与法国一脉相承,只不过德国在第222条中规定“时效完成后,义务人有权拒绝给付。”的同时,又在同条中规定“为清偿时效已经消灭的请求权而履行的给付,虽然不知时效已经消灭,也不得请求返还。义务人以合同予以承认或者提供担保的,亦同。”明确承认时效不消灭实体权利。可知德国采上述观点二做法。
前苏联亦采权利可抛弃理论及上述观点二。此时,前苏联的立法者们认为,消灭时效灭胜诉权而存实体权,再称消灭时效不当,故改称诉讼时效。中国与前苏联一脉相承。
从日本民法典的制定过程看,日本很多东西缺乏己之考虑,大量照搬照抄。唯时效制度在采“权利可抛弃理论”的同时,采上述观点一。直接通过法院的判决和法律拟制,共同作用,剥夺权利人之财产权。
综上,时效制度在立法思想上可分为三种,一是法律强制剥夺,如古罗马;一是基于“权利可抛弃”的法律推定,如法、德、苏、中;最后是两者的结合,如日本。
第二节 占有与抛弃的悖论
占有理论博大精深,占有的分类亦众说纷纭,笔者根据本文的需要,对占有重新分类如下。
一、自己占有与辅助占有(他人占有)
有学者认为,所谓自己占有,是指“占有人亲自对于其物为事实上的管领”[28],笔者认为,这一表述不够准确,故笔者将自己占有定义为:以己名义占有自己拥有所有权的财产的行为。
有学者认为,所谓辅助占有,是指“对于其物,系基于特定的人属关系,受他人指示而为的占有,受雇人、学徒或基于其他类似的关系,受他人指示而对于物有管领力者,为辅助占有人”[29]。笔者认为,这一定义也不符合本文论证需要,故将之改为他人占有,并定义为:将财产交由他人占有的情形,而不问他人在占有时是否以其自己的名义进行,但财产权人和实际占有人(他人)均清楚财产权之归属,除包括上述的辅助占有外,还包括出借、出租等类似情形。
笔者认为,出现上述差异是因为马俊驹、余延满在分类时均站在实际占有者的立场和视角来分析,而笔者则是站在财产权人的立场和视角来进行。作这一调整,是为了本文论述的需要。
二、直接现实的占有和观念占有
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