[ 杨安进 ]——(2005-8-25) / 已阅94897次

　　但在实践当中，中介机构往往出于自身利益，将有权选定其从事该业务的单位(一般是法院或专利局，很少是当事人)作为其客户，充分地考虑这些“客户”的利益和意志，虽然这些“客户”并不承担一分钱的费用，而“客户”之外的因素、利益常在其次了。

　　(1)关于鉴定

　　根据《民事诉讼法》第72条，对于法院决定鉴定的，确定鉴定机构有法定和法院指定两种方式，法定优先。

　　根据《证据司法解释》第26条规定，当事人申请鉴定的，确定鉴定机构有协商确定和法院指定两种方式，协商确定优先。

　　如上文所述，由于实际当中法院在鉴定问题上基本上采取了由主张的一方申请鉴定的方式，而且双方一般很难就鉴定机构达成协议，所以，基本上成了由法院指定这一唯一方式。而法院在选择鉴定机构的程序上目前又基本上无章可循，不同法院不同法官都在按自己的理解“摸着石头过河”可塑性很大，因此，选择鉴定机构经常成为一种当事人极其敏感的问题，并且其过程也常因此变得冗长低效而又扑朔迷离。再加上一些鉴定机构还具有让当事人挑选专家的过程，更加重了这些因素。

　　这个问题在专利制度中如何处理，尚未见到明确的规则，且实际当中进行的并不是很多。因此，如何指定严密、完善、可操作、公平的规则，对专利制度和民事诉讼制度都是相同的课题。

　　(2)关于翻译、审计、评估等

　　如上文所述，对这些事项是否进行，委托什么中介机构进行，在民事诉讼中都由法院全权定夺，当事人参与的机会很少，因此，这些“活儿”也就一般流入了那些与法院具有“长期合作关系”的中介机构。

　　由于存在利益关系，选定这些机构(包括鉴定机构)，对法院也是个敏感话题。中介机构们当然都不会放弃法院这个 “大客户”，这也常让法院在确定机构时颇为踌躇，增添了很多复杂因素。

　　在专利制度中的情况与上述鉴定中的情况一样。

　　3、费用承担

　　在民事诉讼中，无论采取什么样的鉴定、翻译、审计、评估等方式，无论如何选择这些机构，有一点是明确的、共通的，即费用由当事人承担，费用多寡由法院和中介机构商定，且一般由自愿或强迫“申请”的一方预付，在最终判决中决定具体承担方式。这些是没有商量余地的，仅管一些当事人颇有微词。

　　专利制度中则不同，《审查指南》第四部分第一章第14节规定，复审委最终决定委托翻译的，所需费用由双方各承担50%，拒绝支付的，视为承认对方译文正确。而在该章第15节规定鉴定费用时，更规定所需费用根据案件的具体情况由复审委或当事人支付。根据理解，这里所说的由当事人支付，也应基本上按照“双方各承担50%”的思路。

　　这样看来，根据《民事诉讼法》第72条，对于法院决定鉴定的，理论上讲由法院承担费用似乎更合理。因为这是法院请专业机构协助自己审案子，受益的是法院，因为法院因此在认定专业问题上更有把握了，当事人反正都已提交了证据，是否鉴定、鉴定结果都不会改变其证据的情况，为什么要多掏钱帮法官来认定事实呢？

　　当然，理论归理论，实际当中这种要求决无现实可能性，因此估计也没人尝试过。不过，由当事人分担还是既有道理又有现实可能性的。因为进行鉴定、翻译、审计、评估等都是为了更好地审理案件的需要，不是出于哪一方当事人利益的需要。共同预付费用、在判决中确定最终承担方式，这么做似乎更公平一些，以免过于增加一方负担。

六、法律文书

　　在两种制度中，涉及法律文书的大致有两个方面的问题，一是法律文书的种类，即在哪些情况下应当出具哪种法律文书；二是对法律文书的要求，即应当如何撰写法律文书。

　　1、法律文书的种类

　　《民事诉讼法》第12章第五节规定了判决和裁定的情况。实际当中，民事诉讼程序的法律文书除了判决和裁定外，还应当包括一些其他种类，比如向当事人发出的各种通知书(如立案、缴费、开庭、举证等)，向需要协助的单位、法院发出的各种通知书，向中介机构发出的委托书等。除判决和裁定外，民事诉讼制度对其他法律文书都未做规定。

　　《民事诉讼法》第140条规定了11种适用裁定的情形，但似乎仍明显遗漏了一些情形，比如当事人申请鉴定的，申请法院调查收集证据的，申请延长各种期限的，逾期申请提交证据的，申请追加当事人的，申请延期开庭或延期交换证据的，等等，大约都只能归入“其他需要裁定解决的事项”了。遗漏的情形如此之多，有的情形又如此重要，应当属于立法中的硬伤。

　　《民事诉讼法》第140条第三款还规定了口头裁定的情形，这大大降低了裁定这种重要法律文书的严肃性和规范性，导致法官随时“言出法随”，当事人对于记入笔录的裁定申请上诉、复议都存在很多的实际困难。

　　在实践中，不应当作为法律文书的笔录倒很被法院看重。在很多案件中，笔录几乎成了一种很重要的法律文书，操作起来颇有讲究。深究起来，笔录这种东西深受法院喜爱和重视的一个重要原因大约就在于它的不规范性和随意性。笔录完全被法院所控制，一些法院因此认为可以按自己意志任意揉捏。许多漫长而潦草的笔录也几乎让当事人无法卒读，最后只好在书记员的催促中匆匆一瞥，草草签名了事，对于笔录中的错误、遗漏、曲解甚至陷阱无法识别。由于笔录可以作为定案依据，一些心怀不轨的法官甚至利用当事人对笔录法律意义的不了解来设陷阱引诱当事人作出法官所需要的陈述，来代替取证，恶劣的甚至干脆篡改笔录，给当事人来个有口难辩。

　　归结起来，民事诉讼中的法律文书应当包括：判决书、已经规定的和被遗漏的裁定、各种通知类文件等。而对于笔录，应当大大降低其在诉讼中的作用，尤其在法院认定事实中的作用。应当要求当事人尽量提供书面陈述，以证据和书面陈述作为主要定案依据。对于裁定、通知，除应明确规定所有适用裁定和通知的情形外，还应当明确限制口头或电话形式的情形，以免这种重要的法律文书流于笔录的不规范性。

　　专利制度很好地克服了上述缺陷，主要表现为对文书的种类规定齐全，几乎没有发现遗漏。同时，对形式规定严格，除《审查指南》第二部分第八章第4.12节规定的会晤和《审查指南》第四部分第四章规定的口头审理外，几乎全是书面材料。《审查指南》还特别规定，会晤记录不能代替申请人的正式书面答复或修改。《审查指南》第二部分第八章第4.13节明确规定，电话讨论仅适用于解决次要的或者不会引起误解的问题，并做电话记录，对于当事人同意的修改应当重新提交书面文件，并以正式提交的书面文件作为审查依据。

　　专利制度中的法律文书大致有：各种通知书(如受理或不受理、补正、审查意见、口头审理、视为撤回、视为未提交、视为放弃权利等等)、驳回决定、复审决定等，《审查指南》第五部分第六章单列一章进行规定。这些文书的发放时机均在《专利法》、《专利法实施细则》、《审查指南》中伴随相应的条文作出规定。目前本人还未发现应当出具法律文书但条款中有遗漏的情形，体现了极其严谨周密的精神，是值得民事诉讼制度借鉴的。

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