[ 杨安进 ]——(2005-8-25) / 已阅94910次

这里主要涉及两个问题：一是决定是否聘请中介机构，二是中介机构的选择，三是费用的承担。

　　1、决定是否聘请中介机构

　　在程序中，对于具体事务决定是否需要委托中介机构处理，这是个很大的权利，不仅涉及到需向中介机构支付费用、延误程序进展，有时还直接涉及到对事实的认定。

　　(1)关于鉴定

　　在民事诉讼制度中，涉及鉴定的，主要有《民事诉讼法》第72条、《证据司法解释》第25-29条，但两者规定略有差异。根据《民事诉讼法》第72条规定，法院认为对专门性问题需要鉴定的，由法定或指定鉴定部门鉴定，即是否需要鉴定由法院决定，鉴定机构由法院确定。而根据《证据司法解释》第25条，是指对需要鉴定事项负有举证责任的当事人向法院申请鉴定，即由当事人决定是否申请鉴定。这两种规定应当理解为是并行的，不矛盾的，即在民事诉讼中，决定是否进行鉴定有两种方式：一是法院决定，即法院认为案件涉及的专门性问题超出其专业知识判断范围的，需要鉴定机构来协助认定；二是当事人决定，即当事人对其主张的事实需要举证，该证据的内容需要由专门的鉴定机构作出。

　　这里涉及到一个很严肃的问题，即举证责任承担问题，也就是当事人举证需要到达什么程度就认为其举证责任完成。

　　比如，就技术问题，如果原告举证有其权利证据(如专利证书、软件等)，有被告侵权产品，以此来主张侵权成立，应当认为原告举证责任已基本履行，而不应当认为原告还应提交技术鉴定报告才算举证完成。因为这时候当事人证据已经摆在那里，只是需要法院来对这些证据进行技术上的判断，法院无法判断的，理当由其依照《民事诉讼法》第72条决定是否鉴定。此时不应当适用《证据司法解释》第25条，认为这属于举证范围，由原告申请鉴定，这样就增加冷该方的举证责任和经济上的负担。

　　如果原告所主张的权利或事实本身就需要鉴定，不鉴定就缺乏基本事实证据，则适用《证据司法解释》第25条关于申请鉴定或自行鉴定的规定。比如当事人通过笔记鉴定发现假冒签名主张其签署的文件无效、通过图章鉴定发现伪造印章主张其签署的文件无效，通过伤残鉴定主张伤残级别补助，或通过亲子鉴定主张摆脱或获得身份，则鉴定成为其主张成立的基础事实，不适用《民事诉讼法》第72条规定。

　　在一方具有基础证据的情况下，另一方反驳的，如果没有反驳的基础证据，则应当由反驳方提供鉴定结论，适用《证据司法解释》第25条的规定。如果反驳方有基础证据(如自行开发的技术文档，其他相应权利证书等)，但需要在技术上认定，而法院自身无法认定的，应当适用《民事诉讼法》第72条规定，由法院进行鉴定。

　　可见，民事诉讼中的鉴定应当分为以下几种情形：

　　i、主张的一方有基础证据，反驳的一方也有基础证据的，由法院决定，适用《民事诉讼法》第72条规定；

　　ii、主张的一方没有基础证据，需要鉴定结论作为主张的基础证据的，由主张的一方申请鉴定，适用《证据司法解释》第25条的规定；

　　iii、主张的一方有基础证据，反驳的一方没有基础证据的，由反驳的一方申请鉴定，适用《证据司法解释》第25条的规定。

　　但是，在实际当中，情况有些混乱。对于最常见的上述第i、iii两种情况，法院一般都要求主张的一方申请鉴定，由主张的一方预付费用。

　　在专利制度中，尤其在无效宣告程序中，一般属于上述第i种情况，即申请无效的一方具有主张无效的基础证据(如产品、出版物等)，反驳的一方的专利证书本身就是其基础证据，因此，一般由复审委决定是否鉴定。这在《审查指南》第四部分第一章第15节有明确规定。这种规定体现了两种制度完全不同的思路，对民事诉讼制度中处理第i种情况具有借鉴意义。

　　(2)关于翻译

　　对于当事人提交的材料涉及外文的，要求对其进行翻译成中文，这是个通行的规定。

　　在《民事诉讼法》第68条、《证据司法解释》第12条有明确规定。可惜的是，这里似乎又少考虑了几点，比如，对于一方提供的中文译文对方有异议时怎么处理，或者不提供译文时怎么处理。

　　在实际当中，一些法院采取了一刀切的做法，即一律规定当事人在法院指定的翻译公司进行翻译，并由其预付费用，对依此翻译的结果一律予以认定。这么做倒是干净利落、简单易行。但这相应产生一些问题，比如，如果对方没有异议呢，或者只对部分有异议呢？此时强行指定全部翻译岂不增加了当事人的负担，浪费了时间？而且，一律强行指定翻译和上述法律、司法解释的条文规定似乎也不符。

　　这一点完全可以借鉴专利制度中《审查指南》第四部分第一章第14节的规定。该节规定，对方对译文有异议的，由该方提供译文，必要时可委托双方认可的单位翻译，双方没有共同认可单位的，由复审委委托翻译。这样有层次的递进规定似乎更合乎办理这种事情的逻辑，也符合双方公平原则。

　　(3)关于审计、评估等

　　专利制度中没有涉及审计、评估的规定，因为很少涉及帐目问题。在民事诉讼中也没有明确规定，一些法院在实践中也比照鉴定或翻译处理，各种做法都有。但对于是否需要审计、评估，基本都由法院说了算。我倒不是说法院不应该决定进行审计、评估，而是说这些问题和专利制度中的翻译一样，完全可以按照那个逻辑，根据每一步的情况严密设计这些程序，这样不仅程序完整，对当事人也是公平的。

　　其实，法院在决定鉴定、翻译、审计、评估事项时，完全可以借鉴专利制度中关于翻译的规定，当事人申请鉴定、翻译、审计、评估的，由当事人分别自行委托机构进行，对方反驳的，可自己再自行委托这些机构进行，在此基础上分清争议的有无和多少，决定是否由法院来委托中介机构对争议部分作出判断。这么做似乎更合乎规则，合乎情理和逻辑。

　　2、中介机构的选择

　　在上述事务中，中介机构的角色有点特殊。一方面，他们接受当事人或法院、专利局的委托，就专门性问题作出独立判断。中介机构应当不代表当事人、法院或专利局的利益，具有完全的独立性，利用专业性知识，遵从法律法规、执业纪律和执业道德，但其结论应当不具有法定的当然证明力。

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