[ 杨安进 ]——(2005-8-25) / 已阅94908次

　　《民事诉讼法》第50、57-60条，《民诉司法解释》第67-69条规定了代理人的情况，有委托代理、法定代理，委托代理又有一般公民代理、律师代理等。

　　实际中，法院在诉讼中与代理人是十分松散的关系，有关通知、文件、其他诉讼事项有时通知当事人，找不到当事人时通知代理人，或者相反，任意性很大，但当事人和代理人往往只通知一个，再由当事人和代理人互相转达，实践中就经常出现错漏，经常发生当事人和代理人对有关事项毫不知情的情形。一些重要活动，比如证据交换、开庭等，常因缺少沟通而发生时间冲突等情形，导致一些口角发生。

　　对于委托代理其他事项的规定也没有专利制度中细致，对于委托手续、委托变更等无明确规定，常导致争议。至于委托冲突等，更不属于法院操心的范围了。

　　对于代表人的确定方式，在《审查指南》第一部分第一章第3.1.2节、第五部分第六章第2.2.1节都有明确规定，不会有任何争议和误解。《民事诉讼法》第54、55条对一方当事人为十人以上的共同诉讼规定了“可以”推选代表人，除此原则性规定外，其他几乎只字未提。至于当事人为十人以下的，或者不愿意推选的，或推选不出的怎么办，以及代表人在诉讼中的明确地位，都不知所云。实际中，对于没有代表人的共同诉讼，法院也往往并不逐个当事人通知、送达，而是由当事人之间转达。这种做法往往容易产生程序上的漏洞，还会拖延程序，当事人还会因此不满，这就远远不如专利制度中的规定显得精明而精密。

十二、涉外程序

　　两种程序都规定了涉外情形，即当事人一方或双方为外国人时的一些特殊规定。

　　在专利制度中，对于涉外的规定大致有：

　　(1)申请人为外国人的，其主体资格问题。《专利法》第18条以在我国是否有经常居所或营业所，或其所属国与我国是否缔结或参加国际条约或有互惠规定，以区别对待。《审查指南》第一部分第一章第2.1.3.2节又对这些情况的审核做出细致规定。

　　(2)强制性委托中国代理机构。《专利法》第19条作出规定。

　　(3)国际申请。我国参加了《专利合作条约》(PCT)，对于国际申请的一些特殊情况，结合PCT的规定，在《专利法实施细则》第十章、《审查指南》第三部分进行了特殊规定。

　　除上述情况外，外国人在中国申请专利、办理其他专利事务，基本上是国民待遇。在各种期限、授权条件等程序和实体问题上不做特殊规定。

　　民事诉讼制度则不同。根据《民事诉讼法》第四篇和《民诉司法解释》第18部分的规定，涉外民事诉讼和非涉外的大致有以下不同：

　　(1)超国民待遇。主要体现为一些期限延长，如《民事诉讼法》第248条的答辩期、第249条的上诉期及上诉答辩期、第252条的诉前保全的起诉期等，都进行了翻倍延长，而对裁定的上诉期限更是延长到三倍。

　　(2)不设审限。《民事诉讼法》第250条明确规定涉外民事案件的审理不受一、二审期限的限制。

　　(3)管辖不力。对于被告是外国当事人的，即使符合《民事诉讼法》第108条的规定，法院也常不愿立案。不愿立案的一个重要借口就是无法送达，尽管《民事诉讼法》第247条为法院提供了多达7项送达方式，但法院往往只对其中第四、五项感兴趣，即在国内有代理人、代表机构或分支机构的。这种做法实际上是主动放弃了对很多案件的司法管辖。

　　(4)执行不力。《民事诉讼法》第266、267条虽然比较明确地规定了我国的判决、裁定需在境外执行时，以及外国裁判文书需在中国执行时的处理程序，但实际上法院都怠于或者干脆拒绝办这种事，其直接后果就是不仅我国的判决徒有空文，也使得外国判决到我国立刻成为一张废纸。

　　关于超国民待遇问题，我国很多法律中都有类似情形，这大约与我国当时特定的历史状况下需要吸引洋人有关。随着时代发展，许多法律中“媚洋”的情形在逐步消除，这也算是中国进步的间接体现吧。《民事诉讼法》第248条的答辩期、第249条的上诉期限是明确优惠给在我国领域内“没有住所的当事人”的，这是最直接的超国民待遇。其他延长的期限，虽然未做如此明显规定，但大部分一般也都属于最可能由洋人行使的，比如诉前财产保全。我个人猜想，这些特意延长的期限，都出于我国对洋人的一番善意，大约主要考虑到他们大多千里迢迢、漂洋过海、人地生疏来到我国，而且有的还是当被告，理当在期限上宽厚一些。当然，程序上需要认证、利用外交途径等因素也会耽误时间。但是仅考虑这种因素就应当在法律上作特殊化规定吗？如果考虑这个因素，我国新疆人去海南应诉比韩国人到辽宁应诉可能更为艰难，我国一些尚未修通公路的山区当事人去县城参加诉讼可能比美国当事人来中国应诉更困难，为什么不给新疆人、山区人制订特别期限？即使同是外国人，非洲和东南亚离我国距离悬殊，对老外一律都这么规定就公平吗？而且，我国《民事诉讼法》规定了期限可以延长的情况，外国当事人确有困难的，可以延长其期限一样能解决其困难，何必在法律里如此显眼地承认其超国民地位？况且，外国当事人的困难如果不仅仅是期限问题或者这些延长的期限还不够用，那么这些其他问题我们都能关照得到么？

　　其实，随着全球化的发展，这些规定越来越显得不合时宜了。一些涉诉的外国当事人往往都在中国聘请代理人，与国内诉讼的情况几乎没什么差别。而且，这些规定实行起来常会明显对国人不利。比如，中国当事人和外国当事人同一天被法院送达判决书，中国人就需要在15天内决定是否上诉，而外国人就可以静观中国人的反应，在中国人的15天用完之后再悠闲地决定是否上诉。法律在这种情况下到底充当了一个什么角色？

　　如果说上述超国民待遇能使外国人感觉到一些优越感和实惠的化，那么，不设审限就时常有点好心办坏事的效果了。也许民事诉讼制度中的涉外规定起初都将外国人假定为被告居多，不设审限有利于推迟他们“噩运”的到来，而现在很多外国人在中国做原告，他们对尽快结案也往往十分急切，而法院拥有《民事诉讼法》第250条尚方宝剑，对涉外案件常能理直气壮地久拖不决，也常令这些洋人原告十分不满。不过，鉴于我国民事诉讼中审限的设置一般形同虚设，规不规定审限都差不多，从而在这个问题上反而误打误撞地达到了“国民待遇”的戏剧性效果。

　　对于管辖不力和执行不力问题，《民事诉讼法》自身本可以解决，只是实践中这些渠道不畅通，法院一般也都本着多一事不如少一事的原则，懒的去上心办理。这么做的后果，说轻的，就是会损害当事人(包括本国人和外国人)正当合法权益，往重了说，是损害了国家司法主权。

　　回头看专利制度，可以发现，实行国民待遇，甚至对外国人做一些合理的限制，非但没有影响他们在中国申请专利的积极性，反而增强了法律程序的严肃性，提高了程序操作的效率。而民事诉讼中的一些特殊规定要么有失体面，要么意义不大甚至适得其反，要么有令不行，总之都给人一种不得要领的感觉，是值得反思的。

十三、自由裁量

　　任何程序无论规定得多么细密周到，都不可能也没必要将程序中的所有步骤和情形都明确规定出来，让人来机械地执行。如果那样，人的劳动就完全可以被机器替代。正是由于人类社会生活以及人的行为本身的无比复杂性，才需要人的智力劳动的介入，使得这些无法明文规定的情况通过人的智力劳动按照一定的规则实现预先设定的目标。这种情形下的人类智力劳动就体现为自由裁量。

　　很显然，设定自由裁量的情形需要一个度，设定太多就会导致法律的刚性降低而任意性增强，设定太少又会使法律过于罗嗦或因不能全部囊括而产生漏洞。充分考虑法律的严谨细密、社会生活的多样性以及立法技术上疏密得当，应当是设定自由裁量空间的前提。在符合这些前提的情况下，尽量压缩自由裁量空间，减少行使权力的任意性，这应当是设定自由裁量的原则。

　　同时，自由裁量不是胡乱裁量，其自由不是绝对自由，自由裁量应当遵循一定的原则，受到一定的约束，防止权力滥用，杜绝绝对权力的产生。这些规则和约束直接产生于同一部法律或相关法律所规定的原则、所追求的价值和所要实现的目标，同时也来自于一些人类普遍适用的伦理道德、良知等行为规范。但这些原则和约束往往都是弹性的，往往难以直接适用于个案，存在很大的任意性空间，因此更强烈依赖于同步的、严密的、完善的监督机制。监督机制一旦失效，自由就容易变成绝对自由。

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