[ 温跃 ]——(2025-11-4) / 已阅9314次
4.16.5选择四：泷川幸辰认为：“想象数罪在实质上是数罪，但根据它只有一个行为，应当作出跟一般的并合罪（指未经确定裁判的数罪）不同的处理，从一重处断之。”（转引自吴振兴著：《罪数形态论》）陈忠林教授认为“行为人所触犯的数个罪名中，任何一个犯罪构成都不能全面评价行为人的犯罪行为……想象数罪必须受到法律的多重评价，这是想象数罪别于实质一罪的根本标志 想象数罪只有一个犯罪行为，属于不完整的数罪，根据一行为一罚的理论，不宜对想象数罪适用并罚所以想象数罪只是数罪的理论形态，是处断的一罪、裁判的一罪。”（陈忠林《刑法总论》）陈忠林教授的思路基本上是继承了日本学者在想象竞合犯上放弃禁止重复评价原则且择一重罪处断的思路。且他强调想象竞合“只有一个犯罪行为”并不区分这个犯罪行为是自然行为还是法律行为，或事实行为。“具备数个不法内涵和数个罪责内涵是将想象竞合犯划归为实质数罪的质的原因。在同一个机会里仅存在一个行为事实是对想象竞合犯从一重重处断的量的基础。”（王明辉唐煜枫《重复评价禁止与想象竞合犯》）
4.16.6我认为：如果想象数罪必须受到法律多重评价，那么为何想象竞合犯不采用数罪并罚呢？因为其只有一个行为所以不宜数罪并罚？放弃了数罪并罚，采用择一重罪处断，不就是又放弃了“多重评价”了吗？我认为如果主张想象竞合犯必须受到法律的多重评价，即使不主张采取数罪并罚，也不能主张想象竞合择一重罪处罚。择一重罪处罚就是否定了想象竞合犯“必须受到法律的多重评价”。至少要主张想象竞合犯择一重罪从重处罚或加重处罚，同时采纳被排斥的罪名量刑下限封锁作用和轻罪附加刑，才符合多重评价的要求。有学者主张在判决书中要把触犯的所有罪名都列举出来，最后择一重罪处罚，以此表明想象竞合犯的一行为受到了法律的多重评价，可笑且幼稚的想法，犹如给你发选票，但不让你参加投票，虚伪的民主。
4.16.7选择五：维护禁止重复评价原则，认定想象竞合是一行为的实质一罪。“想象竞合犯只是形式上同时触犯数个罪名，具有数罪的部分特征，但其实质上只有一个行为要件，只符合一个罪名的具体构成，应是实质的一罪。支持这一观点的学者有吴振兴教授。“在想象竞合犯的实质问题上持‘实质数罪说’的学者们，都无一例外地承认它属于不完整的数罪。有些学者竭力为想象竞合犯的一行为做‘一星管二’的论证，原因也在于此。这就有力地说明想象竞合犯不具备数个充足的具体构成。既然如此，它在实质的数罪辖地内就失去了立足资格。”（吴振兴《罪数形态论》）我认为实质一罪说认为想象竞合犯的情形下，一行为“形式上”符合数构成要件，一行为“形式上”同时触犯数罪名，实质上只符合一个构成要件，触犯一个罪名。这个思路与“选择一”的思路有共同的手法：区分“形式上”和“实质上”，这是德国古典哲学的惯用套路。比如，早苗形式上是人，实质上是舔狗。即所谓的透过现象看本质，问题是谁能看到本质？基督教的上帝还是伊斯兰教的真主？马克斯韦伯还是卡尔马克思？北大教授还是清华教授？或台北的教授？“选择一”与“选择五”的区别在于：前者认为想象竞合是形式上的一行为，实质上的数行为，因此想象竞合是数行为触犯数罪名的实质数罪，想象竞合与实质竞合没有实质区别，都适用数罪并罚规则；后者认为想象竞合是实质上的一行为形式上触犯了数罪，实质上“只符合一个构成要件，触犯一个罪名”，因此想象竞合是一行为触犯一罪名，是实质一罪，排除适用数罪并罚规则。
4.16.8问题是在实质一罪说下，想象竞合犯究竟采纳哪个罪名呢？哪个罪名才是“实质的”呢？重罪就是实质的一罪？如果主张择一重罪处罚，那么实际上是否定了实质的一罪，因为主张一行为同时符合数构成要件下，才有择一重罪处罚的问题。“因为想象竞合犯是可以分别同时符合数个罪的犯罪构成的，否则，对想象竞合犯就不存在可选择从一重处罚的问题。”（林亚刚《论想象竞合犯的若干问题》）如果在想象竞合犯触犯的数个罪名中,最重的那个罪被赦免,那么其他罪是否还要进行处罚? 同一行为所触犯的两个罪名均为亲告罪,而被害人只对轻罪提起告诉,那么被告人是否构成犯罪? 在重罪不被追究的时候,对被告人就无由追究其行为所触犯的轻罪的罪责。轻罪的法定刑中有附加刑,而重罪的法定刑中没有附加刑,如果想象竞合是实质的一罪即重罪,则在最终确定的法定刑中没有轻罪法定刑存在的余地,那么轻罪的附加刑就不能得到适用，所谓的轻罪封锁功能就丧失了。再说，想象竞合作为实质一罪，只能择一重罪处断，不能择一重罪从重或加重处罚，也不能维持轻罪最低刑的封锁作用和保留轻罪的附加刑。以上都是想象竞合是实质一罪的痛点。
4.16.9我既反对想象竞合是形式上一行为实质上数行为，因而是数行为触犯数罪名的的观点；也反对想象竞合是一行为形式上触犯了数罪，实质上只触犯一罪的观点。我同意高铭暄教授的观点的前半部分：想象竞合是一行为触犯数罪名；不同意他观点的后半部分：想象竞合是数罪名的重复评价，因而违反禁止重复评价原则。我认为只有认为想象竞合是一行为，才能把想象竞合与实质竞合加以区分。想象竞合是一行为的数罪，实质竞合是数行为的数罪。实质竞合的处罚原则是数罪并罚，想象竞合的处罚原则排除适用数罪并罚规则，因为想象竞合是一行为的数罪。我认为通常来讲，禁止对一行为进行重复评价，但想象竞合是禁止重复评价的例外。换句话说，在想象竞合问题上，允许数罪对一行为进行重复评价。我主张想象竞合犯择一重罪从重处罚或加重处罚，同时采纳被排斥的轻罪量刑下限的封锁作用和轻罪附加刑。
4.17 想象竞合的处罚原则
【立法例】德国刑法第52条关于行为单数中规定“同一行为触犯数个刑法法规的，或数次触犯同一刑法法规的，只判处一个刑罚。”
【立法例】日本刑法第54条规定“一个行为同时触犯两个以上的罪名……，按照其最重的刑罚处断。”
【立法例】韩国刑法第40条想象竞合规定“一行为触犯数个罪名时，从一重处断。”
【立法例】瑞士刑法典第68条第1款规定“一行为……触犯数自由刑之罪者，从一重处断并适当加重刑期。”
【立法例】《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(1998年3月10日法释【1998】4号)第十二条第一项规定:盗窃广播电视设施、公用电信设施价值数额不大，但是构成危害公共安全犯罪的，依照刑法第一百二十四条的规定定罪处罚;盗窃广播电视设施、公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的，择一重罪处罚。第二项规定:盗窃使用中的电力设备，同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，择一重罪处罚。
【立法例】1998年3月17日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1 2条第5项规定:“实施盗窃,造成公私财物损毁的,以盗窃罪从重处罚;又构成其他犯罪的,择一重罪从重处罚”。
【立法例】1992年1 2月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》第7条第5项规定:“对盗窃珍贵文物的,如果仅属窃取,应定为盗窃罪。如果因盗窃而破坏珍贵文物、名胜古迹的,可以按照盗窃罪或者破坏珍贵文物、名胜古迹罪中的一罪从重惩处”。
【立法例】1990年7月10日最高人民法院、最高人民检察院《关于依法严惩盗窃通讯设备罪的规定》第1、2条规定:“盗窃通讯设备价值数额不大,但危害公共安全构成破坏通讯设备罪的,或盗窃通讯设备价值数额较大,并构成破坏通讯设备罪的,依照刑法第1 1 1条规定定罪处刑;盗窃通讯设备价值数额巨大,或者情节特别严重的,依照刑法第1 5 2条或全国人大常委会《关于严惩破坏经济的犯罪的决定》第1条第1项的规定,以盗窃罪从严惩处”。
4.17.1有学者认为“大陆法系国家或地区的刑法学者几乎都主张对想象竞合犯在判决书主文中作数罪宣告，并且在轻罪法定刑的下限高于重罪法定刑的下限时，对行为人所处的刑罚不得低于轻罪法定刑的下限。这种主张实际上体现了对数个犯罪内涵的同时考量。”（王明辉《非并罚数罪研究》）如果被排斥的法条的最低刑比优先适用的法条的最低刑高,则宣告刑不能低于被排斥法条的最低刑,这就是被排斥法条的“封锁作用”⎯⎯宣告刑不得低于轻罪所规定的最低法定刑。最典型的例子是,强奸未遂可包容强制猥亵,但根据德国刑法第23条第2款和第177条第2款第1项,强奸未遂的最低刑是6个月自由刑,根据第177条第1款,强制猥亵的最低刑是1年自由刑,所以最终处罚时,起刑点不得低于1年自由刑。
4.17.2罗克辛等认为,法条竞合中被排除的劣位法也能发挥作用,而且这种观点如今俨然成为德国理论与判例的主流观点。我认为被排斥的罪名量刑下限封锁作用和轻罪附加刑的采纳，既是“体现了对数个犯罪内涵的同时考量”，也是不让行为人从触犯数罪中得益，正如德国联邦最高法院认为：“如果行为人因为其犯罪行为侵害了两个以上的法条时,行为人不可因此而获得利益”。
4.17.3奥地利1 9 74年刑法第28条(可罚性行为之竞合)第1款规定:“行为人以单一或多数独立行为,而犯数个同种或异种可罚性行为,并同时判决时,如其所竞合之法规,仅规定自由刑或罚金者,应从一重之自由刑或罚金刑而为处断。除有特别减轻其刑外,其处罚不得低于各竞合法规所定最低度刑罚中之最高者”。我认为奥地利刑法这条规定实际上排除了任何情况下的数罪并罚规则适用，仅仅择一重罪处断且发挥轻罪的封锁作用。
4.17.4《瑞士刑法》第 68 条规定:“一行为或数行为触犯数自由刑之罪者,从一重处断并适当加重刑期。法官除得加重其刑至原定刑罚二分之一外,并应受该刑种法定最高限之限制”。瑞士刑法对待想象竞合犯不主张数罪并罚，而是择一重罪加重处罚。
4.17.5朝鲜刑法中规定:“同时审理数个犯罪的时候,对每个罪行分别定罪后,依照规定被告人所犯罪行中法院认为是最严重罪行的条款,判处其中规定的最重的刑法”。朝鲜刑法对于想象竞合犯主张择一重罪从重处罚。需要注意的是奥地利、瑞士和朝鲜刑法不仅对于想象竞合犯，而且对于实质数罪也主张择一重罪加重处罚或从重处罚。换句话说，他们用择一重罪加重或从重处断替代了数罪并罚规则。其实，数罪并罚规则也是在重罪之上加重处罚，与择一重罪加重处罚实际量刑上有时差异并不大，只是择一重罪加重处罚使得法官的自由裁量权更大一些。择一重罪从重处罚其量刑显然低于数罪并罚规则的结果。
4.17.6日本刑法第5 4条规定:“一个行为同时触犯二个以上的罪名,或者作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名的,按照其最重的刑罚处断。第四十九条第二项的规定(两个以上的没收,应当并科),也适用于前项情形”。
4.17.7我国刑法学界泰斗马克昌教授表示从一重重处断原则比较符合想象竞合犯的实质和特征,值得我们学习和运用,他讲到:虽然想象竞合犯只有一个行为,但是造成了多个危害后果,损害了多个客体,对其的处罚也要遵守罪刑相适应原则,在这方面,我们可以学习瑞士的刑法。（马克昌著:《比较刑法原理》）
4.17.8我认为对于一行为造成的数个法益侵害，完全取决于立法者的立法行为，如果立法者对于这一行为给予一个罪名，行为人就只触犯一个罪名，侵害一个法益；如果立法者从不同角度给予这个行为两个罪名，从行为后果中区分出两个法益，行为者就触犯了两个罪名，侵害了两个法益，尽管行为者只是实施了一个行为。一个行为究竟侵犯了几个法益，产生了几个行为后果，完全是由立法者的立法行为，罪名设置行为决定的。在一行为产生数结果，特别是数结果的危害性不是行政犯的法规规定的，而是自然犯的结果时，比如一枪一死一伤，如果仅仅择一重罪处罚，使用故意杀人罪处断，忽略不计故意伤害或过失导致的伤害结果，那么也会导致不公。毕竟这种忽略不计不是像共罚行为那样能够得到社会共识的谅解而不罚。因此，想象竞合犯采取择一重罪处断确实会违背社会共识，需要调整。但如果采取数罪并罚规则，使得一行为由于立法者从不同角度的刑法规制产生了数罪，换句话说，行为人是否触犯数罪不是因其行为决定的，而是由立法者是否从不同角度设置罪名决定的，这对一行为人来说也是不公。因此，我建议对于想象竞合犯原则上不适用数罪并罚，而是择一重罪从重或加重处断，同时采纳被排斥的罪名量刑下限封锁作用和轻罪附加刑。当然，这种选择也会导致法官自由裁量权过大。
4.17.9以一枪打死数人，用一句污言秽语辱骂两个人，或一个过失行为导致数个受害人死亡的，或以一个行为向数个公务员赠贿时，或一个放火行为烧毁了数个建筑物，用一个炸弹炸死一家人，在数个儿童面前实施一个不道德的行为；用一个广告欺诈行为损害两个被害人，以一封告诉状对数人进行了虚伪的告诉或某人在一次谈话中劝说五人作伪誓时，均为同种数罪的想象竞合犯。由于一个行为杀害数人与数个行为杀害数人同种数罪的连续犯，在犯罪效果、社会危害性和侵害的法益都是相同的，因此目前我国刑法学主流不承认一行为触犯同种数罪的想象竞合犯，在中国的司法实践中，同种数罪的想象竞合犯和同种数罪的连续犯都是排斥数罪并罚规则的适用，按照一罪从重处罚的。我主张同种数罪的想象竞合犯和同种数罪的连续犯都应该按照一罪从重或加重处断，可以根据案情在法定刑之上加重量刑，升级量刑档次。
【案例】日本判例认为是同种类的想象竞合的情形：例如,一个行为同时妨碍了数名公务员执行职务(妨碍执行公务罪)(最大判昭26·5·16集5·6·1157)、由一个行为而藏匿、隐避了数名共犯者(犯人藏匿·隐避罪)(最判昭35·3·17集14·3·351等)、使用两人的印章·署名而伪造了关于权利义务的一个私文书(私文书伪造罪) (大判明42·3·11录15·205)、一起使用了两个伪造的私文书(使用伪造的私文书罪)(大判明43·3·11录16·429)、以一个书面文字对数人进行了虚伪告诉(虚伪告诉罪)(大判明42·10·14录15·1375等)、同时向数名公务员赠贿(赠贿罪)(大判大5·6·21录22·1146)、以杀意向被害人及其家人饮用的开水瓶的开水中投入了毒药(杀人未遂罪) (大判大6·119录23·1261)、以一个业务上的过失行为致数人死亡(业务上过失致死罪)(大判大2·11·24录19·1326)、以一个商报记载毁损了数人的信用(毁损信用罪)(大判明45·7·23录18·1095)、一起窃盗了所有人和占有人不同的相连农田里的桑叶(窃盗罪)(大判大4·1·27录21·24)、由一个胁迫行为同时从数人处抢走了财物(强盗取财罪)(最判昭22·11·29集1·36)、以一个欺骗的手段使数人交付了财物(诈欺取财罪) (大判大元·8·6录18.1119)等。（大塚仁《刑法概说总论》P424）
5.牵连犯和吸收犯
5,1 牵连犯
5.1.1 牵连犯是数行为触犯数罪名。数罪并罚不正是处理数行为触犯数罪名吗？但牵连犯不数罪并罚，是数罪并罚的例外。问题是如何把牵连犯从数罪并罚的数行为触犯数罪名的汪洋大海里拯救出来？
【案例】日本判例认为是牵连犯的主要例子有,侵入住居与放火(大判明43·2·28录16·349)、侵入住居与强奸(大判昭7·5·12集11·621)、侵入住居与杀人(前列最决昭29·5·27)、侵入住居与伤害(大判明44·11·16录17·1989)、侵入住居与窃盗(大判明45·5·23录18·658)、侵入住居与强盗(最判昭23·12·24集2·14·1916等)、不退去与伤害(大判大4·4·29录21·444)、使用伪造的私文书与公正证书原本不实记载(大判明42·11·25录151667)、公正证书原本不实记载与使用不实记载的公正证书原本(大判明43·1.20录16·23)、公正证书原本不实记载与行使不实记载的公正证书原本和诈欺取财(最决昭42·8·28集21·7·863)、伪造私文书和使用伪造的私文书(大连判明42·2·23录15·127)、伪造私文书及使用伪造的私文书与诈欺取财(大判大4·3·2录21·221)、伪造有价证券与使用伪造的有价证券(前列大连判明42·2·23)、伪造有价证券与行使伪造的有价证券与诈欺得利(大判明43·11·15录16·1941)、伪证与诈欺取财(以诉讼诈欺为手段)(大判大2·1·24录19·39)、教唆伪证与诈欺得利未遂(以诉讼诈欺为手段)(大判大5·5·29录22·833)、监禁与恐吓未遂(大判大15·10·14集5·456)、妨碍业务与恐吓取财(大判大2·11·5录19·1114),损坏查封的标记与窃盗查封物(大判明44·3·23录17·453)、以获取赎金为目的进行诱拐与要求赎金(最决昭58·9·27集37·7·1078)等。(大塚仁《刑法概说（总论）》P428-429)
5.1.2 最早提出牵连犯问题的是德国刑法学家费尔巴哈。费尔巴哈受命起草1824年《巴伐利亚刑法典（草案）》。该部法典的规定，“犯罪人（1）以同一行为违反不同的刑法规范，或者（2）确以不同的行为实行了不同的犯罪，但这一行为仅是重要犯罪的手段，或是同一主要犯罪的结果，应视为附带的情形，可考虑不作为加重情节，只适用所违反的最重罪名之刑。”
5.1.3 在费尔巴哈看来，两种情况下适用数罪并罚是不公平的，其一是：一个行为触犯不同的刑法罪名，表明立法上从不同角度设置罪名禁止这一行为，但行为人只应该受其中一个较重的罪名惩罚。其一指的是想象竞合犯和法条竞合犯。其二是：为了实施一个犯罪，其手段或结果触犯另一罪名。比如，为了诈骗而伪造公文。再如，“盗窃财物时将保险箱毁损的”是数行为，不是一行为，这是典型的牵连犯。牵连犯两个行为触犯两个罪名，为何仅仅以其中一个较重的罪名定罪处罚而完全忽视其行为触犯的另一个罪名？费尔巴哈认为触犯的另一个罪名“应视为附带的情形，可考虑不作为加重情节”，手段、方法触犯的罪名是否都应该忽略不计？如果手段方法极其残忍，社会危害性大于目的行为，只以手段方法触及的罪名定罪处罚，而忽略不计目的行为造成的社会危害？这种两选一的定罪处罚方式是否合理？公平？人道？其实费尔巴哈没有说太多，甚至我认为他都没有想太多，他可能觉得在目的和手段之间选一个行为惩罚从而宽恕行为人是理所应当的，彰显法治的宽厚和仁慈。
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