[ 温跃 ]——(2025-11-4) / 已阅9332次
3.3.34中国刑法第264条所规定的普通盗窃罪的法定最高刑为无期徒刑，但是，第345条对盗伐林木罪所规定的最高刑为15年有期徒刑。那么，盗伐林木罪的违法性与有责性是否重于盗窃罪呢？张明楷教授给出的理由是：盗窃罪仅侵犯了财产权；盗伐林木罪不仅侵犯了财产权，而且侵犯了森林资源。盗窃罪不会间接侵犯人的生命、身体安全，而盗伐林木罪因为破坏了生态环境，会间接侵犯人的生命、身体的安全；盗窃罪仅导致现实的被害人遭受财产损失，而盗伐林木罪不仅导致现实的被害人遭受财产损失，而且导致生态环境恶化。就盗窃罪而言，即使行为已经既遂，也可能通过各种途径挽回损失，恢复原状；但盗伐林木后，树死不能复生，不能恢复原状。总之，盗伐林木罪的违法性与有责性重于盗窃罪。由于盗伐林木罪的法定刑轻于盗窃罪的法定刑，导致有必要对严重的盗伐林木案件适用重法条优于轻法条的原则。我认为张明楷在此的论证随性而强词夺理。如果说盗伐林木因为破坏了生态环境会间接侵犯人的生命和身体安全，那么盗窃老人的养老金同样也会出人命的。由于盗窃罪更常发，造成的社会经济损失总量要大于盗伐林木罪，因此盗窃罪的社会危害性更大，有必要对盗窃罪设置的量刑更重，而盗伐林木行为很不常见，很偶然，因此量刑要轻于盗窃罪才合理。我在这里主要是反驳张明楷教授主张特别法量刑应该要重于一般法的观点，至于盗窃财产100万被判无期，而盗伐林木1000万才十五年，这种立法动机是什么？无法考证。如果立法者有充分的立法理由，可以采用法条竞合的立法模式，在盗窃罪法条中添加一句：“本法另有规定的，依照规定。”从而使得盗伐林木罪与盗窃罪形成法条竞合关系，只适用特殊法，排除适用一般法。如果盗伐林木1000万才十五年是立法者考虑不周，那么涉及颁布刑法修正案修改条文问题。张明楷教授主张的司法者择一重罪处断，从而废掉盗伐林木1000万判十五年的法条，破坏的是罪刑法定的“规矩”。
3.3.35在我看来，张明楷作为结果无价值论的中方代表人物，习惯于从法益的多少和轻重角度思考立法的合理性。比如，他认为保险诈骗罪不仅侵犯了财产，而且侵犯了金融管理秩序。其侵犯的法益上多于诈骗罪侵犯的法益，因此违法性较高，他由此主张量刑上保险诈骗罪应该重于诈骗罪。这种局限于法益的思考往往不能合理解释立法的很多现象，比如交通肇事罪是从过失致人死亡罪特定化出来的罪名，两罪名是特殊法与一般法的关系，交通肇事罪的量刑在没有逃逸的情形下，是低于过失致人死亡罪的。这种特殊法轻于一般法的立法，是否存在合理性呢？尽管交通肇事罪既侵犯人身权法益，也危害公共安全法益，似乎其违法性大于过失致人死亡罪。但我认为这是因为立法者为了鼓励交通运输业的发展而故意减轻交通肇事罪的量刑，使其低于过失致人死亡罪。因此，在交通肇事罪与过失致人伤亡罪法条竞合时，不能适用择一重法论处，而只能适用特殊法排斥一般法。保险诈骗罪的立法轻于诈骗罪，不能仅仅以 “没有章法”来解释。由于保险诈骗行为与保险行业发展伴生，有没有可能：为了发展我国保险业，立法者故意降低对保险诈骗行为的打击力度？
3.3.36有学者从一般预防角度为特殊法轻于一般法做合理性解释。邱兴隆教授认为重法论之前提预设的根据是刑罚报应论:刑罚是对行为侵害法益的报应,侵犯法益越重,刑罚应当越严厉,因而在数额相同的前提下,特别法的刑罚不该轻于一般法的刑罚。然而,刑罚的正当化依据不仅是报应,还包括一般预防和特别预防。邱兴隆教授指出,刑罚向上不得超出报应的需要,是考虑正义的需要,并防止国家为了功利需要而侵犯人权,但刑罚可基于预防的需要而缓和配刑的下限,因为这时国家豁免多余的刑罚不仅符合刑罚的效益,而且符合保障人权的要求。（邱兴隆:《配刑原则统一论》）同样是财产犯罪,但故意毁坏财物罪的法定最高刑(七年有期徒刑)比盗窃罪更轻,也是源于二者的一般预防需要不同。盗窃罪的非法占有目的(尤其是其中的利用意思)使得其一般预防的必要性大,因为一般人易基于利用意思窃取他人财物,但不会轻易毁坏他人财物。庄劲教授认为：若对集资诈骗罪配置与诈骗罪同样的量刑规则,数额达到50万元以上就可以判处10年以上有期徒刑或无期徒刑了,当集资诈骗数额达到500万元以上时,便没有更重的刑罚可以适用。这时,犯罪分子继续干下去几乎不产生任何刑罚上的边际成本,刑罚就无法发挥预防犯罪的效果。因此,从一般预防的需要出发,鉴于二者集中出现的数额区间不一样,金融诈骗罪不可能适用与诈骗罪完全相同的量刑规范。以集资诈骗罪为例,由于集资诈骗出现在低端数额领域的机会较少,为保证在该罪常见的高位数额区间能够形成“罪刑阶梯”,便需要将起刑点的数额提高,进而将刑罚资源整体移向数额的高位领域。这就造成在数额的低端领域,诈骗罪获得的刑罚资源相对多,而集资诈骗罪获得的刑罚资源相对少,从而出现在犯罪数额相同的情况下集资诈骗罪的处罚比诈骗罪轻的现象。同理,对贪污罪和盗窃罪的处罚差异,也是因为贪污罪的涉案数额往往集中在相对高端区域,而盗窃罪一般集中在低端区域,为了保证在贪污罪常见的高位数额区间能够形成有效的“罪刑阶梯”,只能在其低位数额区间节约使用刑罚资源。因而,犯罪数额较少时,贪污罪的刑罚处罚较轻甚至不处罚。
3.3.37我认为为立法上寻找特殊法轻于一般法的根据，是比较困难的活：首先我不认可特殊法对法益的侵害重于一般法。其次，我认为从一般预防的角度看，“罪刑阶梯”没有说服力。相同的犯罪数额，贪污罪轻于盗窃罪，是因为官员身份高贵而处罚较轻？因为盗窃罪过于频繁，需要严刑峻法打击，以阻吓预防犯罪？是官员贪污数额都较大，如果起点刑设置较低，较大数额的犯罪法定刑设置就高，更大数额的犯罪就无法提高犯罪成本，比如，贪污1000万死刑，那么贪污几个亿的犯罪人也同样死刑，变相鼓励犯罪人增加犯罪数额，因为没有更大的代价了？但是，如果贪污1000万十五年，盗窃1000万无期，是否有损法治的公平？再说，盗窃罪最高刑是无期，盗窃1000万无期，与盗窃5000万也是无期，不是鼓励犯罪人盗窃5000万吗？犯罪成本没有变化。因此，拿犯罪数额贪污罪大于盗窃数额，所以贪污罪量刑轻于盗窃罪，这样才能使得贪污罪大额的量刑不会触到天花板，从而鼓励犯罪人增加犯罪数额，完全是鬼话，因为盗窃罪即使量刑起点低也会在盗窃数额大到一定量时触到天花板。同样是偷国家财产，官员偷国家财产不是应该量刑时重于普通人吗？高薪养廉还偷国家财产，不是应该比底层民众吃不饱盗窃量刑更重吗？因为盗窃罪比贪污罪发案频繁，所以同等数额情况下，盗窃罪量刑要重于贪污罪？如今数字时代了，贪污罪与盗窃罪数量谁更大很难说，普通小偷小摸已少很多了，支付宝和微信支付使得小偷偷不到钱财，满街的监控摄像头使得盗窃人无法藏身，如今谁会去偷自行车？电动车？偷汽车的案发量都大幅减少。而官员的贪腐却愈演愈烈，贪污数量越来越大，动不动贪污受贿数额上亿元。贪污罪的案发量小主要原因是反贪部门人手不足，而不是贪污行为比盗窃行为数量小。因为贪污罪的涉案数额往往集中在相对高端区域,而盗窃罪一般集中在低端区域,为了保证在贪污罪常见的高位数额区间能够形成有效的“罪刑阶梯”,只能在其低位数额区间节约使用刑罚资源。因而,犯罪数额较少时,贪污罪的刑罚处罚较轻甚至不处罚。我认为这种节省刑罚资源说是极其荒谬的。
3.3.38周光权教授认为：“如果特别法的定罪起点高于普通法，特别法的处罚范围相对较小，也是因为立法上认为特别法条所规范的行为容易发生，或者该行为一旦实施，通常行为人取得财物的数额较大，为缩小刑罚打击面，而特别地考虑对某些行为不处罚。”“诈骗罪和合同诈骗罪而言，实施合同诈骗，一次犯罪行为骗取的金额通常较大，被害人的承受能力高于普通诈骗罪，被害人的参与程度不同。”“既然立法者制定特别法条时已经预见到某些行为类型要“特别地”加以处罚；同时，对仅因数额、情节等原因，实质地不符合这种行为类型的行为，要特别地“不”加以处罚。”“某种法益，在按照特别法条都没有受到侵害时，不能认为行为按照普通法条就具有法益侵害性。对于行为人而言，根据特别法条不构成犯罪，是法律对他的特殊“优惠”。”（周光权：《法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷》）由于周光权教授并不否认法条竞合是从属关系或交叉关系，他上述关于有时特殊法量刑轻于一般法的辩护，显得极其辛苦和劳累。
3.3.39所谓全面评价原则,又称为充分评价原则、穷尽评价则,是指罪数的评价应当包含行为侵犯的全部法益;我认为共罚行为就是吃掉一个罪名，或者说吸收了一个罪名，显然不符合全面评价原则的。想象竞合犯采取择一重罪处罚也是不符合全面评价原则的。牵连犯择一重罪处罚也是不符合全面评价原则的。数罪并罚规则才是符合全面评价原则，但刑法理论上罪数论或竞合论的理论功能就是排除掉适用数罪并罚规则的情形。我认为刑法学的罪数论或竞合论其实本质上都是讨论一些排除适用数罪并罚的情形而构建的理论。在中国刑法学界，有一种话术：“在一个行为事实同时触犯数法条相同部分的情况下,由于特别法条相对于一般法条而言,其内涵更为丰富、复杂,对同一行为事实的评价也会更为具体、细致,故而能更突出、全面地反映行为事实本身的特点,因此也能够对犯罪行为进行最为充分、准确的评价。相对于刑法第266条(诈骗罪)而言,刑法第193条(贷款诈骗罪)显然能对该犯罪事实进行更为全面、充分、准确的评价,这种全面、充分、准确表现在:从对犯罪行为客观方面的评价来说,相对于诈骗罪,贷款诈骗罪不仅指出该行为事实的手段必须是诈骗,而且指出其必须是贷款诈骗;从对犯罪行为侵犯的社会利益的评价来说,相对于诈骗罪,贷款诈骗罪不仅指出该犯罪事实侵犯了财产权,而且指出该行为还侵犯了国家对金融机构的贷款管理制度。因此,该行为事实应以贷款诈骗罪进行处理。”我认为贷款诈骗罪对于诈骗罪来说，就是在诈骗罪上添加了限制词，说贷款诈骗罪比诈骗罪更全面评价了犯罪行为，犹如说你称呼一匹白马为“白马”比称呼其为“马”更加全面评价，称呼一匹白马为“马”，片面了吗？不完整了吗？其实，全面评价这个话术来自于想象竞合犯的下面场景：打一枪打死一人伤一人，如果仅仅以故意杀人罪处断，遗漏了故意伤害行为的评价，如果以故意伤害罪处断，也遗漏了故意杀人行为的评价，所以，有学者从中得出结论：想象竞合情形下，触犯的罪名都不能充分全面评价一行为，需要用两个罪名来评价这一行为。我认为上述意义上的“全面评价原则”还是有点道理可言的。然而有些学者借用“全面评价”话术来表述特别法的限制功能，认为限制后的罪名比原罪名更加符合“全面评价原则”就荒唐了。说“人是由猿猴变来的”不如说“美国人是由猿猴变来的”更加全面、充分、准确？
3.3.40 我认为特别法排斥一般法的规则，其理论根据不是特别法比一般法更全面评价了行为事实（这种说法被张明楷教授借用，用来指出当特别法轻于一般法时，特别法就不能全面评价行为事实了，需要择一重法来全面评价。这种“全面评价行为事实”的话术的根据是 “如果某一法条对犯罪客观方面限制的越多,其内涵也便越丰富,因而其对于犯罪事实的评价也便更为充分”，即限制词越多，量刑就该越重），而是因为立法者在一般法的基础上给出特别法的立法，就是要适用特别法。如果重法优先适用，那么特别法的立法就毫无意义和价值了。不要找什么借口说特别法比一般法更加全面评价行为事实，这种套路如同说特别法比一般法更加符合上帝的意愿，所以特别法量刑应该更重。
3.3.41张明楷教授把“全面评价话术”推到极致。张明楷教授认为：“法条竞合和想象竞合的重要区别在于,前者行为触犯的法条中,起码有一法条足以全面评价行为的不法。但是,在后者中,任何法条都不足以全面评价行为的不法。”“要全面评价行为的不法,不仅应考虑不法的性质,还要考虑不法程度的评价,即法定刑的严厉性,法定刑越重,不法程度评价越重。只有其中一法条在不法性质的全面性和刑罚之严厉性更胜于另一法条时,才是法条竞合,否则都是想象竞合。这样,在“特别法从轻”的场合,虽然“特别法”对不法性质评价更全面,但另一法条的刑罚更重,因而两个法条都不足以全面评价行为的不法,属于想象竞合,应择一重罪处罚”（张明楷:《法条竞合与想象竞合的区分》）据此,在金融诈骗罪与诈骗罪竞合的场合,虽然金融诈骗罪对不法性质评价更全面,但如果诈骗罪的处罚更重,说明其对行为不法程度的评价更全面,因而构成想象竞合,应择一重罪而以诈骗罪处罚。张明楷把特殊法比一般法量刑重作为法条竞合的本质特征，当特殊法量刑轻于一般法时，就不是法条竞合，而是想象竞合，想象竞合的待遇是择一重法适用。换句话说，特殊法量刑重于一般法时，就是法条竞合，适用特别法；当特殊法轻于一般法时，不是法条竞合而是想象竞合，择一重法适用，总而言之，根本没有必要区分法条竞合和想象竞合，一行为触犯数罪名时，不论称之为法条竞合还是称之为想象竞合，都是重法优先。
3.3.42我认为各国对一般法的构成要素进行限制从而特定化地形成特殊法时，是出于在特定范围内适用特殊法而排斥一般法的立法动机。具体立法时，可能特殊法量刑重于一般法，也可能特殊法量刑轻于一般法，这都不是关键，关键的是不论特殊法量刑重于还是轻于一般法，都排斥适用一般法，除非立法上给予像我国刑法140-149条那样的明示。至于张明楷教授主张立法上特殊法一定要重于一般法，否则就要在司法环节用择一重法处断规则来救场，显然是没有合理根据的。对于特殊法立法上有时轻于一般法，我觉得很正常，没有必要多做解释，正如特殊法立法上有时重于一般法，也没有必要强行解释成特殊法保护的法益更多或违法性更大。立法者的立法动机很难窥视的，有时纯属大脑一个神经搭了另一根神经，学者们也没有必要强做解释，否则就太八卦了。我国刑法中存在不少特殊法量刑轻于一般法的现象，对于这些立法，不能像张明楷教授一句轻飘飘的“没有章法”就能解释的。在我看来，特殊法量刑轻于一般法往往是立法者有着特殊的考量才所为。诈骗罪立案标准是3000-10000元，尽管进行金融票据诈骗活动，数额在五万元以上的，才予立案,但票据诈骗罪的最高刑和诈骗罪同样是无期徒刑。可见,刑法和司法解释制定者并没有忘记对特别法科以重刑,在起刑点和部分数额区间出现的“特别法从轻”是有目的之规范现象。如果刑法对该行为类型规定了特别法,而该行为没有达到特别法的起刑点,这意味着刑法并不希望处罚没有达到起刑点的特别行为,因此不应按照一般法来处罚它。让司法者在特别法与一般法之间按照重法原则去选择，那样，在立法者给予特别法轻于一般法的立法时，特别法就得不到适用了。如果像张明楷教授那样执着于用择一重法处断来处理量刑上较轻的特殊法，就会出现庄劲教授所说的：“由于诈骗罪的刑罚处罚在一定的数额区间内都会重于其他金融诈骗罪和合同诈骗罪,重法论同样会导致这些特别诈骗犯罪量刑规范大面积作废。” （庄劲《牵连夹结与法条竞合:数额犯之罪数问题》）
3.3.43赫尼斯认为，法条竞合既可以表现为“表面上的(非真正的)想象竞合”,也可以表现为“表面上的(非真正的)实质竞合”。因此,必须根据其他标准来划定法条单一的界限。这里出现的问题,乃至专门术语都是相当有争议的。占支配地位的观点将其划分为特别关系、补充关系和吸收关系。“如果一个刑法规定具备了另一个刑法规定的所有要素,且它只能通过具有将案件事实以特殊的观点来理解的其他要素而与该刑法规定相区别的,即存在特别关系。（赫尼斯：《不受处罚的犯罪前行为和犯罪后行为》）
3.3.44我认为法条竞合在德国刑法学里既包含一行为的法条竞合，也包含数行为的法条竞合。前者是特殊关系和补充关系，后者是吸收关系的法条竞合（即把吸收犯作为法条竞合处理）。法条竞合的含义是多法条同时看起来适用于一行为或多行为，或一行为和多行为看起来同时符合多法条的构成要件，但实际上只有一个法条适用于这一行为，对于多行为来说，只用一法条适用于一行为，另一行为被忽略不计（吸收掉了）。为何德日刑法中会在特别关系之外，把吸收关系、择一关系纳入法条竞合呢？在贝林首创法条间的选择关系之后,择一关系曾一度是德日刑法学通说法条竞合四类型的最后一种。特别关系、吸收关系和择一关系都不是既A又B的外延相容关系，而是只能适用A，同时排斥B适用的反对关系，这种由特别关系抽象出来的逻辑上反对关系能够用来解释吸收关系和择一关系，所以，德日刑法学把吸收关系、择一关系纳入法条竞合类型。泷川教授认为择一关系是指在不能并存的两个规定的关系中,只适用规定重刑的那一个规定,如受托保管他人财物的人擅自窃走财物时,其行为虽然符合侵占罪和盗窃罪的规定,但适用盗窃罪(处刑更重)的规定自然不能适用侵占罪的规定,所以行为仅构成盗窃罪而非侵占罪。日本学者从这种相互排斥的意义上把具有择一关系的盗窃罪与侵占罪之间的关系，称为法条竞合。如今，德国学者一般认为,择一关系的逻辑结构是异质性,两个构成要件彼此对立而且相互矛盾,假如一个构成犯罪事实的行为符合甲构成要件,则其不可能外观上同时符合与甲具有择一关系的乙构成要件,因此二者根本没有竞合的形式和特征,自然不属于法条竞合的形态，择一关系实质上是事实认定的问题。现在这基本上成为德国刑法学界的通说。日本刑法学界近来由于受德国学说的影响,学者大多认为择一关系两个构成要件之间处于互不两立或者排他性的逻辑关系,并不存在法条竞合,所以把择一关系排除出法条竞合的种类。
3.3.45我认为择一关系是在特殊关系上持有原教旨主义观的产物，如果认为特殊关系是特别法适用一行为，排斥一般法适用，不是一行为同时符合特殊法与一般法的构成要件，那么特殊法与一般法其实就是择一关系，即特殊法与一般法是逻辑外延上的反对关系，而不是相容关系。在此推理框架下，贝林搞出择一关系作为法条竞合的一种类型，也不奇怪了。在此不能说因为择一关系是逻辑外延上的反对关系或矛盾关系，没有外延上的相容，择一关系的逻辑结构是异质性“二者根本没有竞合的形式和特征,自然不属于法条竞合的形态”（林山田:《论法律竞合与不罚之前后行为》）林山田教授对择一关系的这种批判是用外延相容作为法条竞合的唯一标准，显然不能解释特殊关系下，特殊法与一般法实际是不相容的，只是外表上看起来相容的，是假竞合。赞成择一关系的日本学者常举的例子是日本刑法第247条的背信罪与第252条的侵占罪,认为当为他人处理事务的人,不法处理自己占有的他人财物时,该违背任务的行为,不构成侵占罪就构成背信罪,反之亦同。如果行为人超越其权限实施处分行为,则构成侵占罪,相反地,如果行为人在其权限范围内实施处分行为,则构成背信罪。主张择一关系纳入法条竞合理论的日本学者主要是从“重法优先”角度看问题的（泷川教授认为择一关系是指在不能并存的两个规定的关系中,只适用规定重刑的那一个规定），因此，持有择一关系的学者实际上在主张法条竞合采取重法优先的规则。而我恰恰反对在法条竞合时采用重法优先规则的，因此我反对把择一关系纳入法条竞合的种类。由于中国刑法学早期是师承日本学者，所以中国学者中很少人支持择一关系纳入法条竞合的。问题是吸收关系时，吸收罪名A与被罪名B在外延上往往也不都是相容关系，不符合中国学者对于法条竞合外延必须具有从属关系或交叉关系的定义，同时，吸收关系是数行为不是一行为，因此，有些中国学者主张把吸收关系从法条竞合中分离出来，作为独立的吸收犯理论。
3.3.46刘秋雨认为：“法条竞合的特征之一在于相竞合的两个刑法规范必须都能够对犯罪行为的全部事实进行评价,否则就不存在同一行为有数个刑法规范可以进行评价的情形。因此,如果两个刑法规范之间发生的是吸收关系,那么此时实际上并不存在对同一犯罪行为有多个刑法规范可以同时适用的情况,而仅有前一刑法规范可以适用,因此不属于法条竞合。说到这,笔者想延伸一点,就是在所谓的“补充关系”之间,笔者认为也不存在同一行为有多个刑法规范可以同时适用的情况。” （刘秋雨《论刑法中的法条竞合》）我认为刘秋雨上述这段话很有意思，用法条竞合的特征是“同一行为有数个刑法规范可以进行评价”作为依据反驳吸收关系和补充关系不是法条竞合。我认为确实吸收关系和补充关系不是一行为触犯数法条，如果把一行为触犯数法条作为法条竞合的特征，那么吸收关系和补充关系都不能归属于法条竞合。日本学者把吸收关系和补充关系纳入法条竞合的原因是吸收关系和补充关系都属于在数法条中择一而排斥另一法条的适用，这点类似于法条竞合中适用特殊法而排斥一般法的适用的风格。我不同意法条竞合是一行为触犯数法条，同时也不同意把吸收关系和补充关系纳入法条竞合作为法条竞合的类型对待。我主张吸收关系中一些情形纳入共罚行为的范围，由社会共识决定共罚范围的大小。法条竞合的精髓和本质是：立法上给出特殊法后，只能适用特殊法，排斥一般法的适用。
3.3.47 关于法条竞合中补充关系：基础罪名A与补充罪名B之间是交叉关系，看起来符合中国学者对于法条竞合外延具有从属关系或交叉关系的要求，即一行为即符合基础罪名的构成要件，同时也符合补充罪名的构成要件，优先适用基础罪名，如果基础罪名不成立，适用补充罪名定罪处罚。因此，不少中国学者主张法条竞合仅仅包括特殊关系和补充关系。法律中明示的补充关系如：“将公务机关的或者其要求他人保守的国家秘密,向无权获得的人公开或公布于众,因而导致联邦德国的外部安全遭受严重不利的危险,如该行为没有在第94条(叛国罪)规定应受刑罚处罚的,处6个月以上5年以下自由刑。” (《德国刑法典》,徐久生译) “假设行为人为了危害联邦德国,而将国家秘密公布于众,并使联邦德国的外部安全遭受重大不利危险的,应适用第94条叛国的规定）如果行为人将国家秘密公布于众时不具有危害联邦德国的企图时,就无法论处第94条之叛国,而是可以补充地适用第95条的规定,因此,第95条属于补充规定。”（王祎《法条竞合理论研究》）我认为这个立法设计就是叛国罪里包含泄露国家秘密行为同时要求危害联邦德国国家安全，还包含危害国家安全但没有泄露国家秘密行为。因此，泄露国家秘密罪与叛国罪外延之间就是交叉关系，先适用叛国罪，如果不符合叛国罪，则再用泄露国家秘密罪来惩处。因此，泄露国家秘密罪就是补充法条，叛国罪是基础法条。因此，德国学者认为补充关系是法条竞合，是假性竞合，表面上泄露国家秘密的行为既触犯叛国罪，又触犯泄露国家秘密罪，如果不能成立叛国罪，那么就适用泄露国家秘密罪来惩罚。叛国罪是基础法条，泄露国家秘密罪是补充法条。这种思路的原因是叛国罪量刑重于泄露国家秘密罪。假设泄露国家秘密罪量刑重于叛国罪，出现叛国行为时，立法上就会让司法者看看该叛国行为是否符合泄露国家秘密罪，如果不符合泄露国家秘密罪，那么就用叛国罪定罪处罚。由此可见，德国法条竞合理论中的补充关系实际上是以重罪作为基础法条的，相对轻罪作为补充法条。以此作为区分基础法条与补充法条的标准。换句话说，其实补充关系的法条竞合实际上是重法优先。在德国刑法第107条b的伪造选举资料、第125条的破坏国家安宁、第246条的侵占、第265条a的骗取给付中均有“其他条款未规定比本条更重的刑罚”或者类似的指示,又如某些条款明确指出如果其他法条不适用时,才适用该法条的罚则,因此，在德国法中是能够区分补充法条与基础法条的，补充法条与基础法条是交叉关系，这是立法明示的补充关系。日本刑法中设置了对有人居住的建筑物等放火罪(日本刑法第108条)、对无人居住建筑物等放火罪(第109条)以及对非建筑物等放火罪(第110条),而非建筑物等放火罪的犯罪对象是前两罪规定以外的物,因此三个法条之间的关系即为明示的补充关系。日本刑法第204条的伤害罪与第208条的暴行罪，如果行为人施加了暴力并且造成了伤害结果的,应成立伤害罪,但如果行为人施加了暴力但没有伤害到他人的,虽无法论处伤害罪,但可以成立暴行罪,所以,从保护人的身体的法益的角度讲,暴行罪是补充法,伤害罪是基本法。
3.3.48我认为法条竞合的补充关系是一行为既触犯基础罪名也触犯补充罪名，即基础罪名与补充罪名外延之间是交叉关系，基础罪名优先适用。作为基础罪名优先适用的也都是相对于补充罪名处刑较重的罪名，因此，补充关系外延上的交叉关系，实际上就是想象竞合的交叉关系，择一重罪处断。在想象竞合犯中，当重罪不成立时，都可以适用轻罪处断，因为想象竞合犯是数罪同时适用于一行为。因此，我主张把法条竞合的补充关系从法条竞合中分离出去，纳入想象竞合犯范围。
3.3.49德国刑法第149条预备伪造货币罪和第146条伪造货币罪之间的关系。德国通说将事前不可罚行为归类为法条竞合(补充关系),相对于侵害犯而言,只要危害结果没有超出所发生的损害,那么,具体的危险犯也是补充性质的。“默示补充关系主要包括两种类型:一是指同一行为人的同一犯罪符合共犯与正犯或者共犯相互间的不同形态的复数的场合,如行为人既是教唆者又是实行者的,仅作为共同正犯被处罚,从犯对于共同正犯为补充关系。二是指发展犯,即对同一法益的侵害在阶段上的发展着的不同形态,均被规定为犯罪,如日本刑法第201条的杀人预备罪、第203条的杀人未遂罪与第199条的杀人罪。” （马克昌著:《比较刑法原理:外国刑法学总论》）我认为凡是能够为危险法所评价的行为,必然不能为实害法所评价,反过来,凡是能够为实害法所评价的行为,也必然不能为危险法所评价,两者是相互排斥的。既然成立实害犯了，就不可能成立危险犯，认为一行为既是实害犯又是危险犯是荒谬的。不能把具体危险犯与实害犯的关系看成是补充关系。同理，未遂犯与既遂犯也不是补充关系，两者是反对关系，不是既遂犯包含于未遂犯中，既遂了就不能是未遂。
3.3.50我们看到法条竞合的补充关系从具有交叉关系的罪名之间（泄露国家秘密罪与叛国罪）择一重罪（基础法）处断，如果基础法不成立，转而用补充法处断，扩展到具有反对关系的罪名上了，把实害犯与危险犯、既遂犯与未遂犯、实行犯与教唆犯都纳入“法条竞合的补充关系”中来了，只要A罪不成立，适用B罪定罪，因此A和B之间就是法条竞合的补充关系。按此推论：不成立故意杀人罪就定故意伤害罪，因此故意杀人罪与故意伤害罪是补充关系。不成立强奸罪就定猥亵罪，猥亵罪与强奸罪是补充关系。不成立抢劫罪就定盗窃罪，因此，盗窃罪与抢劫罪是补充关系。不成立贪污罪就定盗窃罪，盗窃罪与贪污罪就是补充关系。完全背离了补充关系必须A罪与B罪之间具有交叉关系的原教旨主义的道路。
3.3.51我认为特殊关系如果按照法条竞合的原教旨主义的观点，只有特殊法能够适用于一行为，一般法不符合也不适用于该行为。排斥适用一般法，竞合论强调数法条同时适用行为，法条竞合是假性竞合，数法条并不同时适用一行为，实质上只有一个法条符合该行为。因此，法条竞合是假性竞合，一般法根本就不符合这一行为。在这种观点下，特殊法与一般法在外延逻辑上就是反对关系或矛盾关系。在这种观点下，特殊法与一般法，完全不同于基础法与补充法，因为基础法适用一行为时，补充法也是适用该行为的，只是优先适用基础法而已，当基础法不适用时，适用补充法。因此，基础法与一般法在外延逻辑上就是相容关系，即从属关系或交叉关系，换句话说，补充关系实质上就是想象竞合犯，想象竞合犯本身就含有这样的意思：重法不成立时，可以适用轻法追究行为人责任。德国学者Puppe教授也认为补充关系不属于法条竞合,认为法条竞合关系只有一种,即特别关系。
3.3.52 关于法条竞合中的吸收关系：福田平和大塚仁教授认为：“吸收关系是指一种刑罚法规要素的行为当然包含另一种刑罚法规要素的行为,由于一个构成要件行为的不法、责任内容包含了其他行为的不法、责任内容,所以另一种刑罚法规就丧失了独立的意义,此时,吸收法排除被吸收法,如吸食鸦片烟的行为吸收持有鸦片烟的行为。吸收关系可以细分为以下两种类型:(1)附随犯。它是指伴随着主行为出现的行为。此时,附随的罪行被主行为所吸收,不需单独评价,如杀人行为损伤了被害人的衣服时,杀人罪吸收损坏器物罪的规定,又如盗窃罪与侵入住宅罪之间也存在着吸收关系。(2)不可罚的事后行为(共罚的事后行为)” （福田平、大塚仁:《日本刑法总论讲义》）我认为德国刑法中的法条竞合里，吸收关系是指数罪名的构成要件的包括关系。德国传统竞合理论认为,德国刑法第244条规定的入室盗窃罪与与第123条规定的非法侵入他人住宅罪存在着吸收与被吸收关系,因为入室盗窃必然包含着非法侵入他人住宅。我认为德日刑法学中的吸收关系是认为前后构成要件之间具有立法上的包含关系，所以杀人罪吸收损坏物器罪，入室盗窃罪吸收非法侵入他人住宅罪。德国学者认为吸收关系是立法者的设计和事先考虑。
3.3.53我认为对被吸收法不予适用，忽略不计，是社会共识的内容，也可能立法者在具体立法时就具有了这种社会共识，并在构成要件中有所表达。也可能立法者在构成要件没有任何表达，只是后人根据社会共识是司法过程中共同认可忽略不计被吸收法。比如，事后不可罚行为。共罚行为的范围由社会共识决定，由社会共识形成的司法传统决定。当判决不符合社会共识时，会引起社会公愤，社会共识会导致司法传统的变更改变。社会共识也是一个历史变化过程的，比如，70年代时美国社会共识是堕胎自由，如今美国的社会共识转变保守，反对堕胎。因而导致司法传统发生变化，罗诉罗伊案的判决被推翻就是社会共识变化的反映。订婚强奸案的判决不符合中国社会的社会共识，彭宇案法官对案件事实的推定，也违反了中国社会的共识，婚内强奸案的判决也违反了中国社会的共识。当司法判决违反社会共识时，就会引发汹涌澎湃的反对浪潮，逼迫司法判决得以改变，当然，最终能否改变，由社会共识决定。在一个社会的一定历史阶段，社会共识能够被社会明了，能够一定程度上用来判断预测司法判决的走向和结论，但社会共识本质上不是预测判断的工具，而是一种事后解释世界的工具。社会共识会变化的，无法预测社会共识如何变化。无法给出判定标准显示某种问题上社会共识的内容，或以社会共识来准确预测判决结果。只能在社会共识通过判决表现出来并形成司法传统和社会传统后，我们会说形成了某种社会共识。我们能够说按照中国的社会共识不能接受妻子给丈夫做早饭的行为是帮助犯行为，尽管妻子知道丈夫第二天要去杀人。这种社会共识解释论实际上否定了根据某种定义和人为标准给出明确的帮助犯的范围的可能。帮助犯的范围不是一个理性问题，不是真理问题，而是社会共识问题。正如你要是问库恩，究竟如何判定已经形成了“范式”？范式的判定是否存在某种标准？库恩给不出范式的判定标准，也无法告诉你如何去形成一个范式。但范式给出知识革命或理论替代的一种社会学解释：理论替代不是真理替代谬误，而是相信前一个理论的学者都死光了，后一个理论的学者取而代之完成范式的革命。哥白尼理论替代托勒密理论，是因为信仰托勒密理论的学者死光了，不是真理战胜谬误。我的社会共识论在刑法理论上的作用在于否定刑法理论中一些学者企图寻找明确的界限和真理，企图建立一个刑法理论的公理体系。我认为刑法理论也存在一部分的概念推演，但本质上是社会共识的堆积。或者在社会共识下的一些理论推演而已，很多法学概念、判断和理论是社会共识的产物。别问我如何界定社会共识？正如别问库恩如何界定范式。如果承认库恩的范式具有对知识体系更替的解释力，那么，我的社会共识论就是对刑法理论较为妥当的解释工具。其实，共犯的范围也是社会共识决定的。一些情形下因果关系的认定也是社会共识决定的，确认某种情形下存在因果关系，实际上体现了社会共识是否让某种行为人承担刑事责任。
3.3.54我认为德日刑法的法条竞合包含吸收犯，是不伦不类的。他们主要考虑的因素是吸收二行为触犯的罪名，只有一法条（罪名）被适用，被吸收的法条（罪名）完全被排斥适用，这点类似于特殊法适用，排斥一般法适用，在此，德日学者把吸收犯纳入法条竞合，作为法条竞合的一个种类。其实，从两个行为来看，吸收犯更接近牵连犯，都是两个行为触犯两个法条（罪名）的情形下，如何适用法律的问题。我认为法条竞合的吸收关系是数行为触犯数罪名，与法条竞合原教旨主义给法条竞合定义的“一个行为”的要求不符，因此，我主张把吸收关系从法条竞合中踢出来，法条竞合只剩下特殊关系一种类型。至于吸收犯是否有必要保留在罪数（竞合）论中，那是我后面要讨论的问题。
3.3.55 值得一提的是有学者把一行为造成数结果数法益侵害的包容犯作为吸收关系的法条竞合处理。“考虑到刑法规定的特殊情况,承认一个行为侵害数个法益时也有可能成立吸收关系的法条竞合。如果放火行为导致数座房屋被毁,数人死亡的结果时,只需判处放火罪即可,故意杀人罪已经被包括地、吸收地评价了,再论处故意杀人罪则属多余评价。此时,放火罪与故意杀人罪之间即成立吸收关系的法条竞合,故意杀人罪是被吸收法,放火罪是吸收法, 同一行为侵害复数.法益而该当数个罪名时,如果一个罪名评价已经能够包括对另一个罪名的评价时,不成立想象竞合,而成立吸收关系的法条竞合。” （王祎《法条竞合理论研究》）我认为放火的一行为触犯数罪名是可能的，问题是这里是视为法条竞合的吸收关系，还是作为包容犯按照立法上规定的一罪处理？把立法上明确规定按照特定一罪处理的包容犯，视为法条竞合的吸收关系看待，并没有给出更多的东西，只是在法条竞合时增添了一种类型。问题是这种一行为触犯数罪名的吸收理论构架会与数行为触犯数罪名的吸收犯理论的冲突。
4.想象竞合
4.1日本学者前田雅英认为“所谓观念竞合，是指一个行为触犯数个罪名的情况。”（前田雅英《刑法总论讲义》）
大谷实教授认为:“所谓观念竞合,是指一个行为触犯两个以上罪名的场合,又称‘一行为数罪’。所谓触犯两个以上的罪名,是指一行为触犯数个法条,数次接受构成要件评价。因此,观念竞合实际上是数罪,是数个犯罪实在竞合的场合,但刑法着眼于行为是一个这一点,将其作为科刑一罪,准作为本来一罪”。（大谷实《刑法总论》）因此，想象竞合犯是行为单一，数个主观罪过，触犯数个罪名，实质数罪，择一重罪处断，不适用数罪并罚规则。
日本判例认为属于异种类的想象竞合的：对执行职务中的公务员施加暴行使其负伤(妨碍执行公务罪与伤害罪)(大判明42·7·1录15·910、大判昭8·6·17集12·817)、窃盗犯人为了免遭逮捕而对巡警施加暴行使其负伤(妨碍执行公务罪与强盗致伤罪)(大判明43·2·15录16·236)、在实施骚乱行为后侵入他人的住居(骚乱罪与侵入住居罪)(最判昭35·12·8集14·13·1818)、放火损伤了尸体(放火罪与损坏尸体罪)(大判大12·8·21集2·681)、以杀意强奸妇女致其死亡(强奸致死罪和杀人罪)(最判昭31·10·25集10·10·1455)、知道是窃盗物品等却作为贿赂而收受(收贿罪和盗品等无偿受让罪) (最判昭23·3·16集2·3·232)、以杀人的目的侵入他人住宅(杀人预备罪与侵入住居罪)(大判明44·12·25录17·2328)、散布虚伪的谣言毁损他人的信用并且毁坏了名誉(毁损信用罪与毁损名誉罪)(大判大5·6.1录22·854)、以强盗强奸杀人的意思强奸并杀害了妇女(强盗强奸罪与强虽盗杀人罪)(大判大13·4·7集3·329等)、并用欺骗人的手段和恐吓的手段使他人接受并交付汇票(诈欺取财罪与恐吓取财罪)(大判昭5·5·17集9·303)、保管他人的财产及处理其信托事务的人以为自己谋利的目的任意地处分了其财产(背任罪与横领罪)(大判明43·12·5录16·2135)、知道是窃盗物品等而威胁他人使其交付的(恐吓取财罪与盗品等无偿让受罪)(大判昭6·3·18集10·109)、把保管中的登记文书上贴有的有价证票揭下从登记所盗走的(毁弃公用文书罪与窃盗罪)(大判明44·2·21录17-142)等。判例认为,无视信号罪(道交第119条第1项第1号之2)与业务上过失伤害罪(最决昭49-10-14集28·7·372)、无执照驾驶罪(道交第118条第1项第1号)与醉酒驾驶罪(道交第117条之2第1号)(最大判昭49·5·29集28·4·151。另有,前列最决昭49·10·14)、违反救护义务罪(道交第117条、第117条之3第1号)与违反报告义务罪(道交第119条第1项第10号)(最大判昭51·9·22集30·8·1640)、带酒气驾驶罪(道交第119条第1项第7号之2)和不携带驾驶证罪(道交第121条第1项第10号)(最判平4·10·15判时1442·151)等,都是想象竞合。（大塚仁《刑法概说（总论）》P424）
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