[ 温跃 ]——(2025-11-4) / 已阅9334次

特别法条就是在一般法条之上增添限制词或增加条件而成立新的罪名或新的处置结果。这个结果可能重于原一般法条，也可能轻于一般法条。满足增添的限制词或增加的条件，立法者要求必须按照特殊法条设定的罪名或结果进行定罪处罚。如果法条竞合既适用特殊法也适用一般法，与想象竞合一样都必须择一重罪处断，那么立法者设立的特殊法如果量刑轻于一般法，这些设立的特殊法都会失效。
这也是肖开权教授担心的：“必然会使某些法条实际上不复存在,这是司法权越足立法权。” （肖开权《法条竞合不能从重选择》）即特殊法条设置的意义和价值就丧失了，特别法的立法目的就不能实现。比如，在过失致人死亡罪和过失致人重伤罪之外，设立交通肇事罪，立法者是要在道路交通上发生的人身伤害和财产损失由交通肇事罪定罪处罚，而排斥过失致人死亡罪和过失致人重伤罪对此定罪处罚。也不能在交通肇事罪定罪与过失致人死亡罪和过失致人重伤罪之间择一重罪处断。当行为人在交通事故中负主要责任造成一人重伤时，不成立交通肇事罪，但不能用过失致人重伤罪定罪处罚。换句话说，立法者设立了交通肇事罪后，在道路上违反道路交通法规而造成的人身伤害和财产损失，均排除适用过失致人死亡罪和过失致人重伤罪，这里不存在二选一的问题。在此，你不能说白马是马，交通肇事罪是过失致人重伤罪，是从属关系，因此，交通肇事罪不成立时，可以用过失致人重伤罪来定罪处罚。尽管交通肇事罪从过失致人重伤罪中特殊化出来，但与过失致人重伤罪之间不是从属关系，不是白马与马的关系，而是“死人”与“人”的关系，“机械人”与“人”的关系，属于逻辑上的反对关系。当然，如果超出特殊化的范围，那么能够适用一般法。比如，如果不是发生在道路上的交通事故（校园内或封闭小区内的），造成人身伤害或财产损失，只能适用过失致人重伤罪或过失致人死亡罪等处断而不能适用交通肇事罪。但在特殊化范围内的行为，只能适用特殊法，而排斥适用一般法。法条竞合的本质特征是排斥一般法的适用，只能适用特殊法。特殊法条的立法设置目的不是有些学者揣测的“为了把种罪名从属罪名中区别出来，为了加重处罚种罪名”。设置交通肇事罪不是为了让交通肇事行为从过失致人死亡或过失致人重伤行为中区分出来给予加重量刑，而是对于交通肇事行为特别化处理，给予独立于过失致人重伤罪或过失致人死亡罪的刑罚规制。

3.3.10 我认为各金融诈骗罪（集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪和保险诈骗罪等金融类诈骗）与诈骗罪之间就是法条竞合，一行为触犯金融诈骗法条时，符合了刑法第192—200条金融类诈骗罪的构成要件,只能适用金融诈骗罪法条，不能适用诈骗罪法条；也不能在各金融诈骗罪与诈骗罪之间择一重罪处罚；当行为不符合各金融诈骗罪的构成要件时，不得适用诈骗罪定罪处罚。因为立法已经明示不得适用诈骗罪法条。诈骗罪法条《刑法》第266条规定了诈骗罪罪状及其刑罚后指出“本法另有规定的,依照规定”。

3.3.11由于诈骗罪法条中明确规定：“本法另有规定的，依照规定。” 在我国刑法中行为方式上含有“骗”成分的，即“虚构事实或者隐瞒真相”的罪名与诈骗罪之间是法条竞合不是想象竞合。比如，招摇撞骗罪；生产、销售假药罪；生产、销售有毒、有害食品罪；生产、销售不符合卫生标准的食品罪；生产、销售伪劣农药、兽药、 化肥、种子罪；提供虚假财会报告罪；欺诈发行股票、债券罪；虚报注册资本罪；使用假币罪；偷税罪；假冒专利罪；销售侵权复制品罪；串通投标罪等罪名与诈骗罪之间是法条竞合不是想象竞合，不能在上述罪名与诈骗罪之间择一重罪处断，也不能在上述罪名不成立时适用诈骗罪定罪处罚。

3.3.12合同诈骗罪是“用合同手段”进行的诈骗行为，如果不是用合同手段进行诈骗（也不符合其他的金融诈骗罪构成要件），那么用诈骗罪来评价显然是允许的。但如果行为人是用合同方式诈骗，但诈骗数额达不到合同诈骗罪的起点数额4000元，但达到了诈骗罪的2000元起点数额，也不能用诈骗罪来评价用合同方式诈骗的行为人。合同方式诈骗行为被特定化出来给予处罚，脱离了诈骗罪的外延范围，与诈骗罪是反对关系，只能适用合同诈骗罪定罪处罚，排斥适用诈骗罪定罪处罚。同理，保险诈骗罪也是作为特殊法而从诈骗罪的外延范围中分离出来了。

3.3.13过失致人重伤罪、过失致人死亡罪与各种特定化出来的过失犯罪，比如交通肇事罪、危险作业罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪、妨害传染病防治罪、医疗事故罪、污染环境罪、过失提供不合格武器装备、军事设施罪等。这些罪名与过失致人重伤罪、过失致人死亡罪都是法条竞合，只适用特殊法，排除一般法。不能在特殊法与一般法之间择一重罪处断，也不能在特殊法不成立时转而适用一般法。危险作业罪是指在生产、作业中违反安全管理规定，具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险的行为，最高刑一年有期徒刑。危险作业罪是特定化出来的过失犯罪，是过失致人重伤罪和过失致人死亡罪的特殊法，但量刑轻于一般法：过失致人重伤罪和过失致人死亡罪，如果择一重罪处罚，只能以过失致人重伤罪或过失致人死亡罪定罪处罚，而危险作业罪完全没有适用的余地。立法者从过失犯罪中特定化设定危险作业罪就是要适用这个罪名，而不能让这个罪名虚置，因此，立法者在我国刑法第二百三十三条和第二百三十五条都明确规定：“本法另有规定的，依照规定。”这是立法明示的法条竞合，只适用特殊法危险作业罪，排除适用一般法。重大劳动安全事故罪、大型群众性活动重大安全事故罪、工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪等罪名与过失致人重伤罪和过失致人死亡罪是法条竞合，在上述罪名特定化范围内，明确排除适用过失致人死亡罪和过失致人重伤罪，既不能择一重罪处断，也不能在重大劳动安全事故罪、大型群众性活动重大安全事故罪、工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪等罪名不成立时适用过失致人重伤罪或过失致人死亡罪定罪处罚。

3.3.14我国刑法在滥用职权罪与玩忽职守罪之外又单独设置了商检、海关、司法、检疫、税务等部门的特殊渎职类犯罪，比如，徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、枉法仲裁罪、违法发放林木采伐许可证罪、环境监管失职罪食品、药品监管渎职罪、商检失职罪、阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪、招收公务员、学生徇私舞弊罪、失职造成珍贵文物损毁、流失罪等。我认为商检、海关、司法、检疫、税务等部门的特殊渎职罪名与滥用职权罪、玩忽职守罪之间作为法条竞合，不是从属关系。某一行为触犯特殊渎职罪名时，并不是同时触犯滥用职权罪或玩忽职守罪。而是只触犯这一特殊渎职罪名。因此，当具体的渎职罪不成立时，不能转而用滥用职权罪或玩忽职守罪定罪处罚，也不能在具体的渎职罪与滥用职权罪或玩忽职守罪之间择一重罪处断。招收公务员、学生徇私舞弊罪指国家机关工作人员在公务员、学生招录过程中利用职权徇私舞弊且情节严重的行为，三年以下有期徒刑或拘役。该罪量刑低于玩忽职守罪、滥用职权罪。作为从玩忽职守罪、滥用职权罪特定化出来的罪名，与玩忽职守罪、滥用职权罪是法条竞合，如果择一重罪处断，那么招收公务员、学生徇私舞弊罪作为轻罪完全没有适用的余地，只能适用滥用职权罪定罪量刑。但我国刑法第三百九十七条明确规定：“本法另有规定的，依照规定。”立法者明示滥用职权罪和玩忽职守罪特定化出来的各种渎职罪作为特殊法在各种特定范围内只适用特殊法，不适用一般法滥用职权罪和玩忽职守罪。

3.3.15我国刑法在第二百三十四条（故意伤害罪）中规定：“本法另有规定的，依照规定。”因此，有故意伤害行为特定化出来的大量罪名与故意伤害罪之间就是法条竞合。实施下列故意犯罪一行为同时导致人身伤害的，只能以下列特殊法定罪量刑，不能转而使用处刑更重的一般法“故意伤害罪”定罪量刑，下列各罪造成人身伤害结果时，与故意伤害罪是特殊法与一般法的关系。诬告陷害罪、非法侵入住宅罪、侮辱罪、诽谤罪、遗弃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等。这些罪名与故意伤害罪是法条竞合，不是想象竞合。比如，侮辱诽谤行为造成人受害人自杀或精神分裂的，只能定侮辱罪或诽谤罪，不能转而定故意伤害罪，因为转化犯必须要由立法明确规定。侮辱罪与故意伤害罪是法条竞合，不是想象竞合，不能在两者间择一重罪处断。因为不是数行为的实质数罪，也不能认为在侮辱罪或诽谤罪之外成立故意伤害罪，以侮辱罪或诽谤罪与故意伤害罪数罪并罚。再如，实施抢夺行为造成他人重伤的，只能定抢夺罪，不能在抢夺罪与故意伤害罪之间择一重罪处断，也不能以抢夺罪与故意伤害罪数罪并罚。

3.3.16由上可见，我国立法者在立法中大量以明示的方式表明只适用特殊法，排除一般法。从立法者角度考量，法条竞合这种只适用特别法，排斥一般法的立法模式和立法手段有其特定的功能和作用，不该从学理上解释特殊法与一般法是从属或交叉关系，作为想象竞合犯转而适用择一重罪处断的原则来抹杀法条竞合这种只适用特殊法的立法模式的功能和作用。

3.3.17“如果最初要适用的法规包含了行为人依赖被排除的法律将会失去的特权,那么,被排除的法律将最终被置于局外。”（汉斯⋅海因里希⋅耶赛克、托马斯⋅魏根特:《德国刑法教科书》(总论) ）无论优先适用的法条与被排除的法条相比其处罚更轻还是更重,一旦出现了刑罚阻却事由或者由于缺乏告诉而不受处罚情形者,一概不得再适用已被排除的法条。例如,德国刑法第212条的故意杀人与第216条的受嘱托杀人存在特别关系的法条竞合,行为人在超过了受嘱托杀人的5年诉讼时效后,无需再受制于故意杀人20年的诉讼时效。再如,德国刑法第248条b交通工具的无权使用与第242条的盗窃(仅指盗窃汽油)存在吸收关系的法条竞合,而交通工具的无权使用是告诉才处理的犯罪,如果没有人提出告诉的话,行为人既不能依第248条b判刑,也不应承担盗窃汽油的刑事责任。我认为德国刑法学中的法条竞合被排除的法条不得在特殊法或吸收法不得适用时，回头再适用一般法或被吸收法。这说明德国刑法学中的法条竞合的特殊法与一般法的关系不是逻辑上外延之间的种属关系。如果是种属关系，一行为既触犯种法条，又触犯属法条，当种法条（特殊法）不能适用时，是可以回过头来适用属法条（一般法）的。我认为法条竞合其中一个罪超过追诉时效、诉讼上难以证明、告诉才处理的缺乏告诉、缺乏刑事责任能力等而不能追诉时,不能以另一罪名追诉，因为法条竞合时，行为并没有触犯一般法的罪名。

3.3.18如果这种特定化的构成要件因素本身就是另一个罪的构成要件，那么就构成了结合犯（需要给个新罪名）。如果这种情形下，特殊化后仍然沿用一般法的罪名，那么就是包容犯，结果加重犯是包容犯的一种。由此可见，法条竞合不只是罪名之间的特殊化分离，还包括一罪名构成要件之间的特殊化分离，这种特殊法条有可能是加重基础法条的量刑，也可能给出的特殊法条是从轻或减轻量刑的条件。对于这种法条竞合，如果不适用特殊法，而主张择一重法处断，就立刻陷入荒谬了。

3.3.19“如果一个刑法规定具备了另一个刑法规定的所有要素,且它只能通过具有将案件事实以特殊的观点来理解的其他要素而与该刑法规定相区别的,即存在特别关系。在特别关系情况下,也就产生了从属的逻辑上的依赖关系,因为实现特有犯罪构成要件的每一个行为,还同时实现一般犯罪的构成要件,否则的话不构成特别关系。在此等情况下,一般性法律不被适用:“特别法优于一般法适用” ”（汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特《德国刑法教科书》P1001）我认为德国刑法学界有些学者在此问题上也是思路混乱的，一方面排斥一般法的适用，另一方面错误地认为“实现特有犯罪构成要件的每一个行为,还同时实现一般犯罪的构成要件,否则的话不构成特别关系”，看来，强调优先适用，就是认为一般法还是能够适用的，只是不优先而已。

3.3.20我认为法条竞合下，选择特殊法，就排除一般法。两种不能同时适用，也不能适用一般法。问题是给一般法的罪名前添加限制词或在一般法的内涵上增添限制而形成的新法条、新罪名，是否都构成法条竞合的特殊关系？汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特认为：与故意杀人(第212条)相比,谋杀(第211条)和杀婴(第217条)是特别的刑法规定; 与普通盗窃(第242条)相比,携带武器盗窃和结伙盗窃(第244条)以及家庭成员间的盗窃(第247条)是特别的刑法规定。如果基本的构成要件由于不同的加重事由被加重,就出现了加重的构成要件之间存在何种关系的问题,例如危险的身体伤害(第223条a)与故意的重伤害(第225条第2款)和伤害致死(第226条)。与判例不同,本教科书认为这是想象竞合犯,因为否则的话被排除的法律的不法内容将会失去。（汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特《德国刑法教科书》P1001）我认为这里恰恰是汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特对于法条单一表述上混乱的原因。当给一个罪名增添限制词时，会出现两种逻辑效果：白马是马；机器人不是人，死人也不是人。前者是从属关系，后者是反对关系或矛盾关系。当德国法强调法条竞合是假竞合而实质是法条单一时，是指后者，即机器人与人是逻辑上的反对关系而不是从属关系。但汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特同时也意识到存在白马是马的逻辑上从属关系存在。因此，他们在《德国刑法教科书》中承认危险的身体伤害(第223条a)与故意的重伤害(第225条第2款)和伤害致死(第226条)是想象竞合犯，即被排除的法律的不法内容不该失去，实现故意的重伤害构成要件的每一个行为,还同时实现一般犯罪危险的身体伤害的构成要件。我认为法条竞合特殊关系的原教旨主义指的就是法条单一这种情形，即特殊法与一般法外延上是反对关系，排除一般法的适用，认为法条竞合就是一行为触犯一罪名，没有触犯一般法，一般法不能适用到这一行为上，因此法条竞合是假竞合。在这种思路下，我们能够说保险诈骗罪与诈骗罪是法条竞合，当保险诈骗数额达不到保险诈骗罪构成要件的4000元立案要求时，不成立保险诈骗罪，同时不能用诈骗罪来追究刑事责任；我们能够说保险诈骗罪与诈骗罪是法条竞合，当保险诈骗行为定保险诈骗罪轻于定诈骗罪时，不能以诈骗罪定罪处罚，因为法条竞合不是从属关系，而是反对关系。

3.3.21由于各国刑事立法的特定化过程中确实存在白马是马的从属关系，比如，中国刑法中就存在生产销售假药罪与生产、销售伪劣产品的犯罪是从属关系的立法例，生产销售假药罪是生产、销售伪劣产品的种概念。生产销售假药销售额超过5万元时，生产销售假药的行为同时也触犯生产、销售伪劣产品罪。当生产销售假药罪不成立时，如果其销售额超过5万元，以生产、销售伪劣产品追究法律责任（我国刑法第一百四十九条生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚）。换句话说，生产销售假药罪与生产、销售伪劣产品罪是想象竞合犯，而不是法条竞合。汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特诚实地认为有些判例作为法条竞合的，“本教科书认为这是想象竞合犯”。

3.3.22如果立法上明示特殊化分离出来的特殊法罪名与原一般法罪名之间的关系是从属关系，即一行为符合特殊法的同时也符合一般法的构成要件，即既成立A罪，也成立B罪，当A罪不成立时，可以定B罪；或当定A罪量刑轻于B罪时，以B罪名定罪惩罚。我认为A罪与B罪之间就不是法条竞合，而是想象竞合，因为想象竞合的处断规则就是择一重罪定罪量刑。2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“根据《刑法》第30条和第193条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪定罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或者其他金融机构贷款，符合《刑法》第224条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚”我认为上述《会议纪要》实际上以类司法解释的方式明示了贷款诈骗罪与合同诈骗罪不是特别法与一般法的关系，而是想象竞合关系，即当贷款诈骗罪不成立时，可以适用合同诈骗罪惩治该行为。相当于立法规定贷款诈骗行为既触犯贷款诈骗罪，也同时触犯合同诈骗罪。即贷款诈骗罪与合同诈骗罪是白马与马那样的从属关系。如果是特别法与一般法关系，意味着只能适用特别法，而不能适用一般法。1987年11月27日最高人民法院、最高人民检察院《关于依法严惩非法出版活动的通知》和第2条规定：“以营利为目的从事淫书淫画、淫秽音像的出版、印刷、销售活动的，以《刑法》第1 70条制作、贩卖淫书淫画罪论处；其中非法经营或者非法获利的数额巨大或者情节严重的，不仅触犯了制作、贩卖淫书淫画罪，也触犯了投机倒把罪，应以投机倒把罪论处。”1988年12月26日最高人民法院《关于假冒商标案件两个问题的批复》第2条规定：“为获取非法利润，假冒他人注册商标，包括非法制造或者销售他人注册商标标识，非法经营或者非法获利的数额巨大，情节严重的，其行为触犯了假冒商标罪，也触犯了投机倒把罪，应按其中的重罪即投机倒把罪定罪处刑。”上述《通知》和《批复》显然已经明确规定了重法优于轻法原则，以准立法形式规定了制作、贩卖淫书淫画罪与投机倒把罪，假冒商标罪与投机倒把罪均为想象竞合犯关系，前后罪名之间存在从属关系，属于想象竞合犯，择一重罪处罚。

3.3.23在立法没有明示特定化出来的罪名与原罪名是反对关系还是从属关系、交叉关系时，我认为应该一律作为想象竞合的从属关系或交叉关系处理，即视为“白马与马的从属关系”，而不是视为“死人与人的反对关系”，择一重法处断。换句话说，默认作为想象竞合处理，而不是默认作为法条竞合处理。由于盗窃罪中没有规定：“本法另有规定的，依照规定。”因此，盗窃罪特定化出来的盗伐林木罪与盗窃罪是从属关系，非反对关系，是想象竞合。盗伐林木的行为看成既触犯盗伐林木罪，又触犯盗窃罪，择一重罪处断，在盗伐林木罪不成立时，转而适用盗窃罪定罪量刑。根据盗窃对象不同，把盗窃商业秘密行为特定化出来，分离出侵犯商业秘密罪，侵犯商业秘密罪与盗窃罪之间是想象竞合。该罪需要造成损失数额或违法所得数额达到30万元才达到立案标准。如果行为人造成损失数额或违法所得数额达到20万元，达不到侵犯商业秘密罪立案标准，能否以盗窃罪立案？我认为可以。我国刑法第264条规定了盗窃罪，而在第127条又规定了盗窃枪支、弹药罪，两罪名之间是想象竞合关系。盗窃以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的成立盗窃枪支罪。如果行为人盗窃以压缩气体等为动力的其他非军用枪支一支，不成立盗窃枪支罪时，能否以该枪支超过2000元为由用盗窃罪定罪行为人？我认为可以。拐卖儿童罪的规定实际上是在拐骗儿童罪的基础上特定化地增加了出卖目的这一主观要素。二者之间想象竞合犯。对于拐卖儿童行为，可以在拐卖儿童罪和拐骗儿童罪之中择一重罪处罚。根据盗窃行为的对象不同，特定化出盗窃国家机关公文、证件、印章罪，该罪与盗窃罪的关系是从属关系，是想象竞合。一个行为符合盗窃国家机关公文、证件、印章罪，就同时符合盗窃罪构成要件。由于盗窃的公文、证件、印章财产价值低，不成立盗窃罪，所以以盗窃的公文、证件、印章罪定罪处罚。如果盗窃的是皇帝的印章（玉玺），财产价值高，定盗窃罪量刑重，就应该按照想象竞合犯择一重罪论处，以盗窃罪定罪量刑。根据盗窃行为的对象不同，特定化出盗窃武器装备、军用物资罪，该罪与盗窃罪是想象竞合关系，择一重罪处断。

3.3.24对盗窃人身份和财产是否归属公共财产进行特定化限制，形成贪污罪，我认为贪污罪与盗窃罪之间是具有交叉关系的想象竞合。如果缺乏其他构成要件而不能成立贪污罪时，能适用一般法取代盗窃罪进行定罪处罚。比如，公务员盗窃国家财产，但数额达不到贪污罪的5000元标准，但是达到了盗窃罪的2000元标准，可以对该公务员适用盗窃罪定罪处罚。同样，当公务员盗窃国家财产达到某个数额时，按照盗窃罪定罪处罚比按照贪污罪定罪处罚更重时，可以以重罪盗窃罪来取代贪污罪定罪处罚。当然，如果某个盗窃犯罪人，最后查实其没有公务员身份，或具有公务员身份但盗窃的不是公共财产，只要符合盗窃罪的量刑起点2000元数额，并符合盗窃罪的其他构成要件，那么只能适用盗窃罪定罪处罚，这里不存在想象竞合犯问题。

3.3.25有例外情形：从一个罪名的构成要素中特定化出去的行为形成的新罪名与原罪名之间不是从属关系或交叉关系，而是反对关系，尽管立法者没有明示这种法条竞合关系，但不能以默认的想象竞合处理。比如，根据盗窃对象的不同，把偷盗婴儿的行为从盗窃行为中特定化分离出来，形成拐卖儿童罪（以出卖为目的）或绑架罪（以勒索财物为目的）。偷盗婴儿的行为不是想象竞合犯，该行为没有既触犯拐卖儿童罪或绑架罪，又触犯盗窃罪。如果拐卖儿童罪或绑架罪不成立，不能把婴儿换算成养育费用而以盗窃罪定罪处罚。婴儿不是财产，完全不成立盗窃罪，尽管从盗窃行为的对象来看偷盗婴儿行为是从偷盗行为中分离出来的，特殊化处理的。盗伐林木的行为是想象竞合犯，盗伐林木的行为既触犯盗伐林木罪又触犯盗窃罪。盗伐林木的行为与偷盗婴儿的行为仅仅是偷盗的对象不同，但前者是从属关系，后者是反对关系。前者是想象竞合犯，后者是法条竞合：即拐卖儿童罪或绑架罪不成立，不能把婴儿换算成养育费用而以盗窃罪定罪处罚，因为偷盗婴儿的行为不触犯盗窃罪。

3.3.26张明楷把贪污罪与职务侵占罪视为法条竞合，认为贪污罪是特别法，职务侵占罪是一般法，贪污罪是职务侵占罪的一种特别形式。他认为：“任何符合贪污罪构成要件的行为，也必然符合职务侵占罪的构成要件。” （张明楷《法条竞合中特别关系的确定和处理》）张明楷教授同时认为法条竞合是从属关系，即白马是马，但灵魂拷问是：能够说“贪污罪是职务侵占罪”吗？

3.3.27把特定化出来的罪名与原罪名之间的关系都视为从属关系或交叉关系，认为法条竞合是一行为既触犯特殊法也触犯一般法（实际上是把法条竞合当成想象竞合，取消了法条竞合的分类价值），是我国一些著名教授误解德国法学关于法条竞合学术而产生的传统看法。这种误解有来自日常生活直觉上的原因：白马与马是从属关系，因此合同诈骗罪与诈骗罪是从属关系。也有哲学上的原因：曾经盛行于中国大陆的辩证法主张一般存在于特殊之中，因此，合同诈骗罪包含于诈骗罪，是从属关系，诈骗罪存在于合同诈骗罪之中。在关于法条竞合的这个中国大陆刑法传统下，产生了一系列理论上的混乱。

3.3.28高铭暄、王作富教授认为:根据法条竞合关系的不同,在法条重合的情况下,应当按照特别法优于普通法的原则,适用特别法;在法条交叉的情况下,应按照复杂法优于简单法的原则,适用复杂法;在采用以上两种原则会出现刑罚过轻的结果时,应适用重法优于轻法的原则作为补充。（高铭暄、王作富主编:《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社1988年版）高铭暄、王作富教授以法条竞合外延是重合关系和交叉关系为前提讨论处置原则的，其实，法条的外延之间不可能完全重合，我觉得是词不达意，应该理解他们的意思是在法条具有从属关系的情况下，“按照特别法优于普通法的原则”；在法条具有交叉关系的情况下，“按照复杂法优于简单法的原则”，“出现刑罚过轻的结果时,应适用重法优于轻法的原则”。

3.3.29我认为当罪名（法条）处于交叉关系情形下，属于想象竞合，非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪（第325条）与走私文物罪（第151条第2款）；报复陷害罪（第254条）与打击、报复会计、统计人员罪（第255条）；辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪（第306条）与帮助当事人毁灭证据、伪造证据罪（第307条第2款），上述每组罪名之间是外延上的交叉关系，属于想象竞合，本来就择一重罪处断，因此根本就不存在适用复杂法的问题。如果法条竞合是从属关系，就是一行为同时触犯数罪名，那么需要与同样是一行为同时触犯数罪名的想象竞合加以区分。高铭暄、王作富给出的区分方案是：法条竞合按照特别法优于普通法的原则”；想象竞合是择一重法处断。当法条竞合的特殊法优先 “出现刑罚过轻的结果时”，适用择一重法处断。问题是：（1）适用什么处断原则的前提是必须要先区分出法条竞合和想象竞合。在高铭暄教授和王作富教授的思维框架中，法条竞合是特殊法与一般法外延间“重合关系”或“交叉关系”；想象竞合是法条间不具有“重合关系”或“交叉关系”的，如此定义想象竞合，就会面临灵魂拷问：既然想象竞合的A、B法条间不具有“重合关系”或“交叉关系”，一个行为怎么能够既触犯A法条（罪名），又触犯B法条（罪名）呢？（其实，张明楷教授已经隐隐约约意识到想象竞合是法条间的相容关系，参见本文3.1.5）择一重罪处断的前提条件是A法条（罪名）和B法条（罪名）能够共同指称这一行为，即A法条（罪名）和B法条（罪名）是相容关系。因此，在高铭暄教授和王作富教授的思维框架里，由想象竞合的择一重罪处断，必然得出想象竞合是法条（罪名）间具有相容关系，即从属关系或交叉关系。而在高铭暄教授和王作富教授的思维框架里法条竞合也是法条（罪名）间具有相容关系，即从属关系或交叉关系。因此，想象竞合与法条竞合就无法区分，那么法条竞合适用特别法优先，想象竞合适用择一重罪处断就失去理论基础。（2）动用罪刑相适应原则的前提必须先判定刑罚过轻，问题是如何判定刑罚过轻？仁者见仁智者见智？北大教授说了算，还是清华教授说了算？或人民大学教授说了算？

3.3.30张明楷教授采用了一个基本原则加一个补充原则的模式。他认为,可以将所有的法条竞合概括为特别法与普通法条的关系,其具体的适用原则为: 当一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时,在通常情况下,应当依照特别条款优于普通条款的原则处理;在特殊情况下,应适用重法优于轻法的原则,即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这里所指的特殊情况,分别是指;其一,法律明文规定按照重罪定罪处罚。其二,法律虽然没有明文规定按照普通条款规定定罪量刑,但是对此也没有做禁止性规定,而且按照特别条款规定不能做到罪刑相适应时,按照重法优于轻法的原则定罪量刑。（张明楷著:《刑法学》(第3版),法律出版社2007年版,第371—373页。）我认为张明楷的基本原则加补充原则实际上可以用一句话概括：择一重法处断。特别法量刑与一般法的关系无非重于一般法或轻于一般法，当重于一般法时特别法优先，当轻于一般法时，即特别条款规定不能做到罪刑相适应，还是重法优先。总之，重法优先于轻法。为何特别法轻于一般法时就是没有做到罪刑相适应呢？张明楷教授给出的说法是：张明楷认为刑法之所以在一般法之外设置特别法,是因为特别法保护更多的法益,因而特别法的法定刑即使不重于一般法,也不能比一般法轻。（《法条竞合中特别关系的确定与处理》）我国立法上把特别法量刑轻于一般法，那是没有“章法”的立法行为，因此，当特别法轻于一般法时，不是法条竞合，而是想象竞合，适用择一重法适用。张明楷教授兜了一圈后闭环了。张明楷教授历来主张法律不是用来批判的，如果立法有问题，应该用解释来化解。因此，他主张把法律当圣经来读，遇到问题肯定不是圣经的作者有问题，而是读者没有给出合理解读，因此刑法教义学就是用尽各种套路来解读刑事立法。可是在我国的法条竞合立法上，张明楷教授一反常态，攻击我国刑事立法“没有章法”，有的特殊法的量刑竟然轻于一般法，如此大逆不道！

3.3.31保险诈骗罪由于在诈骗罪上添加了“保险”这种限制词，保险诈骗罪比诈骗罪保护的法益更多？且不谈按照我国刑法，保险诈骗罪与诈骗罪是反对关系时，无法比较保险诈骗罪与诈骗罪保护的法益哪个更大。假设保险诈骗罪与诈骗罪是张明楷教授所设想的从属关系，从逻辑上看，保险诈骗罪是种概念，诈骗罪是属概念，诈骗罪外延更大，诈骗罪保护的法益应该超过外延较小的保险诈骗罪。比如，财产罪的外延大于盗窃罪的外延，因此，从概念外延上，从概念指称的范围上看，财产罪概念比盗窃罪指称的外延更多，保护了更多种类的法益。但张明楷教授好像是从内涵的角度来谈论罪名保护法益的多寡的。张明楷认为“按照刑法理论公认的说法，诈骗罪仅侵犯了财产，而保险诈骗罪不仅侵犯了财产，而且侵犯了金融管理秩序。既然如此，设置有关保险诈骗罪的特别规定时，就应当规定重于诈骗罪的法定刑”。比如，张明楷教授认为利用保险合同诈骗保险金1000万元的，最高只能判处15年有期徒刑，而利用其他合同骗取保险公司价值1000万元财产的，最高能判处无期徒刑。这显然违反刑法的公平正义性，因此，张明楷教授认为在此应该适用择一重法论处。因此，立法和司法解释规定特别法的刑罚轻于一般法是缺乏“章法”的,这时适用特别法会违背罪责刑相适应原则,因而适用“重法”不过是运用实质解释论来弥补立法和司法解释的“漏洞”。（张明楷:《法条竞合中特别关系的确定与处理》）

3.3.32在我看来，张明楷教授首先要证明：特殊法在一般法的基础上增加“特别要素”而形成的，因此保护的法益多于一般法，由此得知，特殊法的量刑应该重于一般法。如果不能证明这个前提，说我国立法者在法条竞合立法时“没有章法”就是“妄议”立法者。按照张明楷教授的论证：保险诈骗罪既保护财产法益又保护金融管理秩序，诈骗罪只保护财产法益，因此保险诈骗罪保护的法益多于诈骗罪保护的法益，所以，保险诈骗罪量刑应该更重。按照张明楷教授这个逻辑，抢劫罪量刑应该比故意杀人罪更重，因为抢劫罪不仅侵犯人身法益，而且侵犯财产法益；故意杀人罪仅仅侵犯人身法益。比法益的多寡，由此来决定量刑的轻重，很好玩吗？

3.3.33当然，张明楷教授还从违法性大小角度给出一种解释：特殊法的违法性大于一般法，当立法设置特殊法量刑低于一般法时，属于立法没有“章法”，所以应该择一重法处断，即以一般法处断。特殊法是在一般法上添加限制词特定化形成的，如何判断出保险诈骗罪的违法性大于诈骗罪的违法性？张明楷教授拈花一笑，让我们去猜。不过，他也给了一点提示：张明楷教授认为伪造居民身份证行为的违法性轻于伪造、变造国家机关其他证件的行为，所以，伪造居民身份证适用特殊法优先于一般法，不能适用择一重法论处而以伪造国家机关其他证件罪来惩治。张明楷教授不否认居民身份证是国家机关证件，为何伪造居民身份证的违法性就低于伪造其他国家机关证件？在这里，违法性是如何比较高低的？其他国家机关证件的重要性都高于居民身份证的重要性？要比伪造居民身份证判得更重才合理？张明楷解释：“居民身份证只对证明居民身份起作用，伪造、变造居民身份证行为的违法性轻于伪造、变造国家机关其他证件的行为。” 有何证据证明伪造居民身份证行为的违法性轻于伪造计生委的工作证行为的违法性？两种行为的违法性可比较吗？居民身份证是在所有国家机关证件中重要性最低的一种？立法机关为何把伪造居民身份证的量刑设计的低于伪造任何其他国家机关证件？不得而知。我国立法机关往往不对立法做出过细的说明，因而学者们也猜不透立法者的用意。但张明楷认定伪造居民身份证的违法性低于伪造其他国家机关证件的违法性，尽管他也给不出个像样的理由。

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