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  • 温跃:罪数(竞合)论

    [ 温跃 ]——(2025-11-4) / 已阅18445次

    比如,绑架行为是继续犯还是状态犯?犯罪人对受害人实施了绑架行为(把受害人捆绑着关在小黑屋里),然后,受害人在几个月里一直处于丧失人身自由的违法状态中。当犯罪人盗窃了一台电视机拿回家后,这台电视机几个月里一直处于违法状态中。电视机被小偷拿回家几个月处于违法状态中,与受害人被关在小黑屋里几个月处于违法状态中,有实质区别吗?电视机没有自由意志而处于违法状态中,受害人有自由意志,因此犯罪人的绑架行为就必须一直延续着?盗窃行为难道不包含着“非法占有”吗?绑架行为难道不包含着人身控制吗?绑架行为究竟是继续犯还是状态犯?如果是状态犯,绑架行为要与非法拘禁行为数罪并罚?如果绑架是继续犯,那么受害人被绑架后丧失自由的状态是否与电视机盗窃后被非法占有的状态相同?两者都是处于非法状态,而不是绑架行为一直延续着反复实施着。若认为绑架罪是继续犯,则绑架之后继续非法剥夺自由的,不另外成立非法拘禁罪。在他人绑架人质后参与看管人质的,成立绑架罪的共犯。相反,若认为属于状态犯,则应以非法拘禁罪与绑架罪数罪并罚。在他人绑架人质后参与看管人质的, 单独成立非法拘禁罪。
    比如,拐卖妇女儿童行为是继续犯还是状态犯?被害人被拐卖的几个月的过程中,是长期处于拐卖行为实施后的违法状态中,还是拐卖行为一直没有中断地延续着?如果是前者,因为拐骗者实施了新的行为,侵害了新的法益,应当以非法拘禁罪与拐骗儿童罪数罪并罚;如果是后者因为拐卖行为是继续犯,被害人人身自由受限制属于拐卖行为的一部分内容,所以不存在以拐卖妇女儿童罪与非法拘禁罪数罪并罚问题,而且追诉时效一直保持着。收买被拐卖妇女儿童罪也存在这样的选择困境。若认为收买被拐卖的妇女、儿童罪与拐骗儿童罪是继续犯,则收买、拐骗之后参与抚养的,构成收买被拐卖的妇女、儿童罪与拐骗儿童罪的共犯。相反,若认为属于即成犯或者状态犯,则不成立上述犯罪的共犯,对被拐卖人、被拐骗人存在非法剥夺自由行为的,单独成立非法拘禁罪。如果认为收买被拐卖的儿童罪(法定最高刑为三年)是继续犯,则意味着只要被拐卖的儿童不被解救,则追诉时效就一直不能开始起算。有学者认为这不合理。我认为这恰恰是把收买被拐卖的儿童罪(法定最高刑为三年)作为继续犯处理的合理之处,否则大多数收买被拐卖的儿童的行为都得不到追诉,因为往往这类行为到被追诉时都超过了收买被拐卖的儿童罪的追诉期限。收买被拐卖的儿童罪被虚置了,收买被拐卖的儿童行为大多数都能够逃脱惩罚。
    比如,重婚罪是重婚行为的重复实施?还是重婚行为的效果一直延续?若认为重婚罪是继续犯,则在他人重婚之后劝说他人继续保持重婚状态的,有成立重婚罪帮助犯的余地。反之,若认为属于状态犯,则没有成立重婚罪共犯的余地。我认为关键是如何定义重婚行为,假设一男一女分别都与别人结婚了,瞒着婚姻登记机关领取结婚证(在婚姻登记没有全国联网时是可能的),如果认为领证行为是重婚行为,领证后就是违法行为继续存在,那么重婚罪就是状态犯而不是继续犯,重婚罪的追诉时效从领证时起算。如果定义重婚行为是以夫妻名义共同生活,并被周围群众视为夫妻,那么重婚罪就是继续犯了,重婚行为就是可能延续几年甚至几十年了,意味着追诉时效从结束重婚状态而不是从共同生活之日起计算。重婚罪法定最高刑为二年,追诉时效为五年。我认为对于没有领取重复结婚证的重婚行为,如果重婚罪作为状态犯、即成犯处理,那么重婚之日如何确定本身就是问题,把第一次性交作为重婚之日?还是把同居的第一天作为重婚之日?还是把相互以夫妻之名称呼的第一天作为重婚之日?还是以周围群众开始认为他们是夫妻的第一天作为重婚之日?如果重婚之日无法确定,如何计算追诉时效?我认为把重婚罪看成是继续犯,从结束重婚状态起算追诉时效是合理的。
    比如,遗弃罪的遗弃行为究竟是继续犯还是状态犯?有学者主张持续性地不赡养父母,导致年迈的父母一直在外依靠乞讨度日的,可以认为“不作为”的行为一直在持续,因此,遗弃罪是继续犯。但把一个婴儿抛弃的行为是状态犯还是继续犯?如果认为父母实施弃婴行为后,弃婴处于违法状态的延续中,而不是弃婴行为一直在延续,那么,遗弃罪就是状态犯或即成犯。
    比如,通常认为诽谤行为是状态犯或即成犯,但网络上持续的诽谤行为是可能的,只要诽谤的帖子没有删除,就一直进行持续的诽谤行为。因此,有学者认为网络诽谤行为是继续犯。同理,网络侮辱行为也是继续犯。
    比如,持有型犯罪通常被看成是继续犯,尽管有些持有型犯罪本身是轻罪。因此有学者批评道:贩卖一吨海洛因的,超过二十年通常不应再被追诉,但非法持有毒品罪属于继续犯,则意味着行为人捡拾10克海洛因后在家藏匿二十年的,反而未过追诉时效,这也明显不协调。类似的情形还有:以故意杀人罪为例,超过二十年通常不再追诉,但窝藏杀人犯二十年的,反而未过窝藏罪的追诉时效,这些学者认为这不符合比例原则。我认为持有行为符合继续犯对于行为在一个时间跨度内一直延续的要求,因此,持有型犯罪作为继续犯不违法法理。但持有型犯罪一般量刑较轻,盗窃或抢劫到毒品后,持有毒品的行为构成持有型犯罪。其实,持有毒品是盗窃毒品或抢劫毒品犯罪后的违法状态,盗窃毒品或抢劫毒品犯罪是状态犯、即成犯。持有型犯罪实际上是把违法状态作为违法行为进行处罚,因此相比之前的犯罪行为,持有型犯罪处罚较轻,但追诉时效较长,从持有行为结束起算追诉时效。由于持有型犯罪处罚较轻,如果把持有行为作为状态犯、即成犯处理,从持有行为开始实行计算追诉时效,那么大多数持有型犯罪都会超过追诉时效而不得追诉了。何况,持有行为确实符合继续犯对行为在一个时间跨度内延续的要求,因此我认为不能以持有毒品罪追诉时效长于盗窃毒品或抢劫毒品罪的追诉时效,就否定持有型犯罪是继续犯的合理性。

    6.1.7我认为继续犯是一罪,作为一罪处理而不适用数罪并罚规则,没有争议,但如果否定是继续犯,认定是状态犯,那么就会出现前行为结束,后续行为(情形)构成触犯新的罪名,而两罪数罪并罚问题。换句话说,继续犯本身没有能否排除数罪并罚的理论争议,但是否认定为继续犯,涉及数罪问题,且涉及数罪并罚问题。因此,一行为在犯罪中是否结束?如何判断行为在犯罪过程中是否结束?是继续犯能否排除数罪并罚适用的关键问题。

    6.1.8我认为从追诉时效角度看,否定非法占有物的行为延续,而认定其为违法状态延续,对于人的非法控制状态看作是行为的延续,作为继续犯处理,体现了人道关怀。即继续犯的制度设计不是出于能够区分犯罪行为延续和违法状态的延续,而是针对犯罪对象是人的情形下,对人的非法控制或非法对待视为犯罪行为继续,给予追诉时效的延续。用延续追诉时效制度来促使非法拘禁的犯罪人尽快解除受害人的违法状态,把受害人解救出困境,因此,即使是违法状态延续,也视作为犯罪行为延续。在重婚罪上,继续犯制度也是促使行为人尽早结束重婚的违法状态,因为把这种违法状态视为重婚行为一直在延续,从而延续了追诉时效。拐卖儿童行为视为行为延续的继续犯,从而使得追诉时效得以延续;收买被拐卖儿童行为视为行为延续的继续犯,从而使得追诉时效得以延续;虐待行为视为行为延续的继续犯,从而使得追诉时效得以延续;遗弃行为视为行为延续的继续犯,从而得以追诉时效的延续;持有型犯罪行为视为行为延续的继续犯,从而得以追诉时效的延续;网络诽谤行为作为继续犯,从而促使行为人尽早删除诽谤的帖子。绝大多数不涉及人身权利的犯罪行为作为状态犯处理,给予追诉时效的限制。

    6.2 连续犯
    6.2.1 连续犯的概念最先是由中世纪的法律实践家提出来的。由于当时对犯罪竞合实行极其严厉的并科制度。通过对各种犯罪实质竞合的研究,概括出一些不应该实行并科的情况(如Farinaccio就明确提出,只有“在单个盗窃行为是针对不同对象在不同时间内实施时”才能适用并科原则,而“当某人在同一时间内连续多次盗窃东西,因为被视为一个犯罪时”,或者“当某人在不同时间内在用一地方连续多次未中断地实施盗窃行为时”都不能适用并科原则。例如,某人同一晚上偷了两个车上的汽车收音机。

    6.2.2 蔡墩铭教授认为:“所谓连续犯,是指基于同一或者概括的犯意,连续实施数个独立的犯罪行为,触犯同一罪名的犯罪形态。连续犯者,就其外形观之,系有二个以上之独立犯罪行为, 本可成立数罪,只以出于一个犯意之发动,基于主观主义之理论, 法律以拟制规定论以一罪。”(蔡墩铭主编: 《刑法总则论文选辑》(下))

    6.2.3有学者认为:连续犯的“这些支配数个危害社会行为的数个具体犯罪故意在性质上完全一致,属于同一种故意,即同属于刑法所规定的某种犯罪的故意。第二,行为人数个性质同一的犯罪故意,必须源于其连续实施某种犯罪的主观意图。这是构成连续犯的决定性要素之一。所谓连续意图,是指行为人在着手实施一系列犯罪行为之前,对于即将实行的数个性质相同的犯罪行为的连续性的认识,并基于此种认识决意追求数个相对独立的犯罪行为连续进行状态实际发生的心理态度。”
    我认为连续犯的本质就是单独构成犯罪的数个危害行为触犯同一罪名,至于连续犯事前是否具有连续实施某种犯罪的主观意图是无关紧要的,是否具有实行的数个性质相同的犯罪行为的连续性的认识也是无关紧要的。有学者试图从存在“连续实施某种犯罪的主观意图”和“实行的数个性质相同的犯罪行为的连续性的认识”来为连续犯拟制成一罪寻找到主观主义刑法观的法理依据。在我看来这是不必要的,和迂腐的动作。单独构成犯罪的数个危害行为触犯同一罪名构成同种数罪,连续犯本质上属于同种数罪,但连续犯理论的构建从中世纪时起就是为了避免极其严厉的并科制度,排除数罪并罚规则的适用,因此,或者同意同种数罪不数罪并罚,或者把同种数罪拟制成一罪而逃脱数罪并罚规则的适用。为了把同种数罪拟制成一罪,有的学者就深挖“连续实施某种犯罪的主观意图”和“实行的数个性质相同的犯罪行为的连续性的认识”作为同种数罪拟制成一罪的根据,从而避免数罪并罚规则的适用。我反对这种迂腐的主观主义思路,完全没有必要把连续犯拟制成一罪。我认为直接承认连续犯就是同种数罪,同种数罪是数罪不是一罪,同种数罪不适用数罪并罚规则。在同种数罪不数罪并罚时,就没有必要区分连续犯了,除非认为相隔时间长的同种数罪应该数罪并罚,那么就有必要区分连续犯和非连续的同种数罪了。

    6.2.4 “德国虽废除了连续犯的规定,但在实务中却通过发展法的行为单数理论来对与连续犯类似的情况进行实质的承认。我国台湾地区虽然在2005年废除了连续犯的规定,但又在立法理由中建议通过发展接续犯的概念,对合乎接续犯或包括一罪之情形仍认定为单一的一罪,以限缩数罪并罚之范围。”(靳宗立:《数罪并罚》)我认为寻找“连续实施某种犯罪的主观意图”或扩展行为单数理论来包括连续犯,都是为了使得连续犯排除适用数罪并罚规则。用同种数罪不适用数罪并罚替代拟制或包括连续犯即可。

    6.2.5连续犯排除适用数罪并罚的根据如下:(1)连续犯理论的构建从中世纪时起就是为了避免极其严厉的并科制度。这种对总括的犯意下数犯罪行为的宽恕和仁慈,类似与根据目的行为与手段行为的牵连而对牵连犯的宽恕和仁慈,情感意义大于理性根据。很难说总括的犯意下数犯罪行为主观恶性有所减小,得不出对其处罚应当较轻的理性结论。(2)出于诉讼经济的考虑,以避免程序上过于繁琐。如果连续犯适用数罪并罚,就会把连续犯改写成数个独立的案件从而适用数罪并罚,出于诉讼经济角度考虑,司法实务部门不能接受的。我国在实务中对于连续犯所持的态度历来是不实行并罚,而是以一罪在同一罪名的法定刑之下从重处罚。

    6.2.6有学者试图区分连续犯与同种数罪,他们认为:“连续犯所构成的数个犯罪行为之间必须具有连续性。”我认为他们给自己设置了一个不可能完成的任务。为了搞出连续犯的“连续性”他们从主观方面寻找“连续性主观意图”和“连续性认识”,从客观方面试图给出数个犯罪行为之间“时间间隔”,数个犯罪行为必须在一周内完成?一个月内完成?一年内完成?十年内完成是否还具有“连续性”?正如人们要是想寻找一个客观数据界限:当一个人的头发拔掉多少根时,这个人就是秃子?全部拔光才是秃子?显然不是,被我们称为秃子的头上不会一根头发也没有。也就是说你不可能给出一个明确的数据界限来定义秃子和非秃子。在我看来,完全没有必要区分连续犯和同种数罪,或者说连续犯就是同种数罪。因此如何界定“连续关系”就是一个不必要的无聊问题。我国刑法通常对连续犯或同种数罪不数罪并罚,但判决后刑法执行完毕前又发现同一漏罪的,我国刑法规定前后罪名适用数罪并罚的规则,这种规定是否合理?与同种数罪不数罪并罚规则相冲突。如果同种数罪相隔很多年后仍然数罪并罚,那么连续犯理论就显得重要了,这时必须给出“连续性”的判断标准,不具有连续性的同种素质要数罪并罚,连续犯就采取同一罪名从重处罚规则了。我的看法是同种数罪即使相隔多年仍然不适用数罪并罚规则,按照一罪从重或加重处罚。

    6.2.7我主张废除连续犯概念,把连续犯纳入同种数罪范围来处理,因为在追诉时效上同种数罪与连续犯是有差异的,同种数罪的追诉时效是各罪单独计算的,前罪过了时效,不得纳入后罪的同种数罪追诉范围。换句话说,用同种数罪概念替代连续犯是合理的。所有的问题都集中在如何处置同种数罪问题。我认为同种数罪排除适用数罪并罚,按照一罪从重或加重处罚。如果是数额犯,同种数罪就是把未处理的数额累计计算,按照总额定罪处罚。数额犯是按照数额设置法定刑的,同种数罪时累计数额即可,不存在从重或加重处罚问题。如不是数额犯,多次犯同种数罪,从重或加重处罚,可以提升量刑档次。庄劲教授把这些称为“合罪定刑”,看成是数罪并罚的一种方式,是非常可笑的。因为这种观点下,择一重罪从重或加重处罚也成了数罪并罚了(实际上庄劲教授扩展了数罪并罚的定义)。连续犯理论本来就是对同种数罪从重或加重处罚而排除数罪并罚规则适用的理论,庄劲教授一方面呼吁废除连续犯,另一方面主张对同种数罪“合罪定刑”从重或加重处罚,并称之为数罪并罚。还有学者把同种数罪改造成:一部分同种数罪是按一罪从重处罚,一部分同种数罪是适用数罪并罚规则。我认为这是思路混乱的折中做法,其首先要给出两种同种数罪的合理区分标准。这类学者往往以如果不数罪并罚就违反了罪刑相适应原则,问题是罪刑是否相适应,谁说了算?清华大学的教授说了算,还是北京大学的教授说了算?

    6.2.8 我主张不要区分按照一罪处罚的同种数罪和按照数罪并罚处罚的同种数罪,同种数罪都排除适用数罪并罚规则。有学者认为连续犯规避适用实质竞合的规则“可能赋予特别危险的行为人以特权”(冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论I—犯罪论》),也就是说杀一个人和分别杀十人都按照一个故意杀人罪从重处罚,会鼓励犯罪人尽量多的杀人。我认为同种数罪不数罪并罚的前提是该规定同种数罪按照一罪处罚时,允许加重处罚,即可以提升量刑档次,否则同种数罪为了节省司法资源不数罪并罚又不能提升量刑档次,确实会导致量刑不公。对于数额犯同种数罪可以累加犯罪数额后提升量刑档次,但非数额犯同种数罪时,不能提升量刑档次,又排斥数罪并罚,确实会出现量刑过轻的情形。
    比如,多次强奸同一名妇女,由于不能评价为“强奸妇女、奸淫幼女多人”而不能适用强奸罪法条的加重法定刑,根据强奸的次数作为强奸罪的同种数罪处理,从重或加重处罚,升格法定刑。
    比如,在我国,由于故意伤害罪(轻伤)的法定最高刑仅为三年,加之难以将轻伤多人评价为重伤而适用升格法定刑,同样,由于非法拘禁罪基本犯的法定最高刑仅为三年,而且难以将连续多次拘禁多人或者同一人,评价为非法拘禁致人重伤或者死亡而适用非法拘禁罪的加重法定刑,因此,根据被害者人数(次),作为故意伤害(轻伤)罪、非法拘禁罪(基本犯)的同种数罪处理,从重或加重处理,以升格法定刑。
    比如,拐骗儿童罪的五年最高刑的法定刑配置,考虑的是拐卖儿童一人的常态情形。连续拐骗多名儿童,根据被拐骗的儿童人数,作为拐骗儿童罪的同种数罪处理,从重或加重处罚,以升格法定刑。

    6.2.9陈洪兵教授认为 “一次性拐骗多名儿童,都应根据被拐骗的儿童人数,作为拐骗儿童罪的同种数罪并罚处理”这里显然是把数行为的同种数罪与一行为的同种罪名的想象竞合犯混淆了,且同种罪名的想象竞合犯不该适用数罪并罚。

    【案例】如果某人在一次谈话中劝说五人作伪誓,这五个教唆行为构成想象竞合犯。如果一枪打死数人,用一句污言秽语辱骂两个人,通过一个要求使得两个儿童实施不道德的性行为,在数个儿童面前实施一个不道德的行为或一个广告欺诈行为损害两个被害人,同样会存在想象竞合犯。我认为同种罪名的想象竞合犯参照连续犯或同种数罪,按照一罪从重或加重处罚。
    【案例】甲为了买价值20万元的车,二年内先后四次贪污公款,每次5万元。四次贪污行为彼此独立,并没有紧密的联系,也没有高低轻重之别,按照吸收犯理论无法处理,不存在一行为吸收另一行为的情形。我认为按照同种数罪处罚即可。也没有必要强调是一罪的连续犯,不然,二年内先后四次贪污公款是否具有“连续性”就需要繁琐讨论了。

    6.2.10集合犯
    6.2.10.1李斯特说:“属于法学上行为单数概念的还有所谓的集合犯。它是指出于一个犯罪故意而实施数个行为、科处一个刑罚的犯罪。”([德]弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》徐久生译,法律出版社2000年版,第391页)其实,李斯特的这个集合犯的定义,不能与连续犯加以区分。在日本,“集合犯是指构成要件在性质上预定有数个同种行为反复实施的情况,但即使数个行为反复实施,全部被包括在一罪中。”([日]齐藤信宰:《刑法讲义(总论)》成文堂1991年版第397页)“集合犯是构成要件本身预想有数个同种类的行为。例如常习犯的场合,常习赌博者即使实施数次,赌博行为只能构成常习赌博(第186条第1款)一罪。又营业犯的场合,即使反复实施未经准许的医业行为,仍不过是成立未经准许医业罪一罪。”([日]前田雅英:《刑法总论讲义》东京大学出版会1996年版第537页)林亚刚教授顺着前田雅英教授的说法进一步说:“集合犯是法定的一罪,这就是说集合犯构成要件性质上,本身预定的是同种行为的反复,数个相同的犯罪行为是法律将其评价为一罪,规定在刑法中的,并不是因为事实上实施了数个相同的犯罪行为,在处断时作为一罪来评价,这正是集合犯与连续犯区别的界限之一。”(林亚刚《论集合犯》)我认为前田雅英教授是想从集合犯罪名的构成要件上寻找线索以证明数行为反复触犯同一罪名按照一罪处罚是合理的,排除数罪并罚是必要的。我相信前田雅英教授的努力是徒劳的,因为从赌博罪、贩卖淫秽书刊罪、非法行医罪的构成要件上不可能找出立法者埋藏的这种理由和根据,所谓集合犯是法定的一罪,确是荒谬的幻觉。

    6.2.10.2集合犯包括常习犯、营业犯和职业犯。所谓常习犯也称为惯行犯,是指以一定的行为作为常习的犯罪。如常习赌博罪;所谓营业犯是作为构成要件的,是为了营利目的反复实施一定的行为为业的犯罪。如贩卖淫秽书刊罪;所谓职业犯,是指作为构成要件要素的,是不以营利为目的,反复实施一定的行为为业的犯罪。如非医师的违反禁止医业,构成未经准许医业罪。我认为日本刑法学区分常习犯、职业犯、营业犯,无非就是表明数行为排除适用数罪并罚规则而已,实际上都能够纳入同种数罪处理,即数行为连续触犯同一罪名,是数罪但按一罪从重或加重处断,不适用数罪并罚规则。而其中的犯罪人的目的差异或习惯等区分,不影响同种数罪的处断方法。日本刑法学家喜欢细分繁琐化处理。常习犯、职业犯、营业犯的细分没有实质意义,应该用奥卡姆剃刀割掉更要割掉集合犯这个没有必要的中间分类概念以及细分的常习犯、职业犯、营业犯等。

    6.2.11德国刑法对连续犯研究很精细,对界定连续行为起决定作用的是故意的单一性(人的行为不法的单一性)。判例要求一个真正的概括故意,该概括故意必须以下列方式包括具有地点、时间、被害人和行为方式等重要特征的行为的整体结果,即具体的行为只是显示为渐次地实现最迟在最后一个分行为。如果行为人将决意理解为利用现有的有利条件从特定的工厂盗窃尽可能多的自行车,则就存在概括故意;如果行为人只是打算实施数个盗窃自行车的行为,盗窃行为的地点、时间和方式仍未确定的,则不存在概括故意。连续行为是一罪。如果具体的行为部分是普通犯罪,部分是结果加重犯,只适用结果加重犯的有关规定:谋杀未遂和故意杀人未遂)。未遂和既遂竞合的,行为以既遂论处。,如果行为构成轻罪既遂、重罪未遂的,应当认为是想象的竞合犯。连续行为的时效始于最后一个分行为结束之时。(汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特《德国刑法教科书》978)我认为德国刑法把连续犯看作行为单一,作为同种想象竞合犯中处理的,排除适用数罪并罚规则。但其对数行为的“概括的故意”的要求,会很烧脑,不如直接处理成同种数罪按照一罪从重或加重处断,更加简洁明快。

    6.2.12 在意大利,“基于同一犯罪意图的数个作为或不作为,即使在不同时间,实施多次触犯同一规定或不同规定的人”,是连续犯。对连续犯应按形式的犯罪竞合处罚,即按“数罪中最重之刑加重三分之一”处罚,排除适用数罪并罚规则。1974年以后,由于异种数罪的实质竞合也可能作为连续犯来处理,行为的主观方面就成了决定多个行为是否构成连续犯的唯一标准。这种标准要求行为的主观方面必须能更合理地解释连续行为最初的联系,并且能用统一的犯罪目的来说明为什么对连续犯应承担较轻的责任。只有多个犯罪不可能是“连续的”并明显与最初犯罪意图不相容时(如在实施盗窃行为后,因偶然的机会又实施了强奸行为),才能排除连续犯;其他情况,即使明显构成独立犯罪,也按连续犯处理。现在看来,由于司法实践对限制加重处罚原则的偏爱,关于连续犯的规定正在取代有关(采用并科原则处罚)实质的犯罪竞合的规定。即使审判数罪中每一个犯罪的法官都没有适用关于连续犯的规定,并对各罪分别判处了相应的刑罚,执行法官也可根据具体情况来认定数罪间是否荐在连续关系。如果数罪间具有连续关系,且原审法官并未否定过这种关系或形式的犯罪竞合,执行法官就可以根据刑法典第81条规定的标准来重新确定刑罚(刑事诉讼法典第671条1)。在连续犯的范围扩展到实质的异种数罪党合后,构成连续犯的各罪在法定刑性质和种类上的冲突,就成为经常出现的问题。((杜里奥《意大利刑法学原理》P413-P424)我认为意大利刑法异种数罪的实质竞合也作为连续犯来处理, 在连续犯上走得太远。这都是白左的轻刑化思维和运动惹得祸。

    7.包括一罪与共罚行为
    7.1 包括一罪
    7.1.1 在实施了相当于同一构成要件的数个行为时,只要这些行为之间存在密切的关联性,而且可以视为是指向同一法益侵害的行为人的一个人格态度的体现,就可以包括地进行一次的构成要件性评价(团藤·第441页)。这称为包括的一罪(广义)。(包括一罪)规定:“即使是触犯同一罪名的
    数个行为,从时间及场所的接近、方法的类似、机会的同一、意思的继续及其他各行为间的密切关系看,认为把其整体作为一个行为来评价是相当的时候,把其包括起来,作为一个罪处断。”

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