[ 温跃 ]——(2025-11-4) / 已阅18448次

7.2.3伴随犯
7.2.3.1是指构成要件的实现通常会导致另一个构成要件被实现的罪行。伴随犯是数行为触犯数罪名，但不数罪并罚，按一行为定罪处罚，被视为伴随行为的，忽略不计。这里的“通常”不能解释成必然性，只能理解为“常见”。有学者从吸收关系角度解释伴随犯：“被吸收的还有典型的伴随犯。如果立法者在制定加重的刑法规定时已经考虑到,行为通常情况下会与另一具有明显较轻不法内容的行为存在联系,后者相对于正犯行为而言是微不足道的,那么,就可认为构成伴随犯。”

7.2.3.2伴随犯在德国刑法中很多见,比如德国刑法第202条的侵害通信秘密与第303条的损坏财物、第212条的故意杀人与第303条的损坏财物、第218条的中止妊娠与第223条的普通伤害、⑤ 第239条的剥夺他人自由与第240条的强制、第243条第1项的入室盗窃与第123条的非法侵入住宅、第243条第1项的入室盗窃与第303条的损坏财物、第249条的抢劫未遂与第316条的对汽车司机的强盗攻击。

7.2.3.3庄劲教授认为：“在共罚的附随行为中,认为杀人时附随毁损被害人衣服的,毁坏衣服是不罚的附随行为,只按主行为故意杀人处罚。但故意杀人和毁坏财物所侵犯的法益不同,不罚后者显然不是因为重复评价。吊诡的是,学理上又认为若附随行为是重罪,主行为在刑罚上无法“消化”它时,则可例外地按实质竞合处罚。比如入户盗窃而损坏财物的,若损坏的财物价值特别贵重(如教堂的门窗),则应例外地按实质竞合处罚。可见,共罚的附随行为的正当性基础其实是“微罪不举”,而与是否重复评价无关。”（庄劲《机能的思考方法下的罪数论》）

7.2.3.4张明楷认为：共罚的附随行为(附随犯),即主行为在侵害主法益的过程中同时侵害了次要法益,但是对侵害次要法益的附随行为不独立处罚,仅在主行为的法定刑内一并考虑。如开枪杀人的同时致被害人身穿的西服毁损,毁坏行为作为附随行为不单独处罚。（张明楷:《刑法学》上）我认为张明楷用主法益和次要法益附随行为的角度为附随犯的不可罚辩护，他先要给出区分主次法益的判断标准，以行为人的犯罪意图作为主次法益的区别标准？制造毒品后的贩卖毒品行为是附随行为吗?购买枪支后的杀人行为是附随行为吗？回到庄劲教授的“微罪不举”从而认为轻罪行为是次要法益？

7.2.3.5我认为伴随犯的不罚根据不是重复评价，以前行为包括一罪地涵盖了后行为的事后不罚行为的日本理论是荒谬的。重复评价无立法依据，前行为构成要件没有包含后行为，不存在重复评价的问题。比如，故意杀人罪的构成要件不包含毁坏财物罪的构成要件，谈不上重复评价。我也不同意“微罪不举”的说法，因为如果后行为是轻罪就不罚，那么数罪并罚规则就得重新构造，首先确认后行为与前行为相比不是轻罪，不是“微罪”。其实，很多事后轻罪、微罪仍然数罪并罚的，因此，庄劲教授以微罪不举作为事后不罚的正当性基础也是不成立的。我认为伴随犯多被解释成轻罪不举问题，唯一合理解释就是把上述现象纳入共罚行为来讨论，以社会共识解释之。这里不存在理性的规律和合理的规则问题，而是社会共识对某些行为的谅解和宽恕。

7.2.4 事后不可罚行为
7.2.4.1“事后不可罚行为”是指行为人在实施第一个犯罪之后,为了确保、使用和利用违法所得利益,进而犯下其他的罪行，是指完成犯罪之后，在与该犯罪相随而继续存在的违法状态中通常所包含的行为。此时,后一个行为被称作“事后不可罚行为”。事后不可罚行为是数行为触犯数罪名，但不数罪并罚。在社会共识上，不惩罚后行为，只惩罚侵害法益的基本行为。即只处罚前行为，忽略不计后行为。

7.2.4.2“刑法理论普遍认为，在后行为侵犯了新的法益，而前行为不能对事后行为做包括的法益评价时，则事后行为原则上就是可罚的。”（山口厚《刑法总论》）我认为:按照山口厚教授的法益判定思路，事后行为是否可罚，取决于其是否侵犯了新的法益，如果事后行为侵犯了新的法益，而前行为不能对事后行为做包括的法益评价，则前行为与事后行为数罪并罚;如果事后行为没有侵犯新的法益，则事后行为不可罚。山口厚教授的法益判定思路首先面临的问题是：如何确认事后行为是否侵犯了新的法益?前后行为侵犯的是否同一法益?这是一个容易引起学者们争议的问题，法益实际上是立法者要保护什么的问题，设立一个罪名究竟是为了保护什么法益，往往仁者见仁智者见智。在中国的刑法体系中，刑法分则的不同章节表明了不同的法益，比如，盗窃罪放在侵犯财产罪的章节中，其保护的是财产法益。盗窃枪支弹药罪和私藏枪支弹药罪放在危害公共安全罪章节里，盗窃枪支弹药罪和私藏枪支弹药罪保护的是公共安全。
【案例】甲盗窃他人提包，发现提包中是手枪和子弹然后加以隐藏。甲前行为是盗窃罪，甲后行为则触犯了私藏枪支弹药罪。灵魂拷问是:甲的事后行为是否触犯了新的法益？且不谈不同学者会给出不同答案，陈洪兵教授在其同一篇文章中竟然给出两个相反的答案。“行为人为了窃取一般财物而实际上窃取了枪支、弹药的案件，由于行为人并不明知是枪支、弹药，不能认定为本罪，只能认定为盗窃罪；如果盗窃后非法持有、私藏的，则另构成非法持有、私藏枪支、弹药罪。这种情形下，因为侵犯了新的法益，就不再是共罚的事后行为。”““盗窃他人提包，发现提包中是手枪和子弹然后加以隐藏。原因行为是盗窃罪，其结果行为则触犯了私藏枪支弹药罪。”属于牵连犯的一种。其实，这属于没有侵犯新的法益的共罚的事后行为。”（陈洪兵《共罚的事后行为论及其展开》）由此可见，事后行为是否侵犯了新的法益，不同学者之间看法常常不一，很难形成“共识”。同一学者也会在不同说教中犯糊涂。

7.2.4.3除了立法体例的安排表明立法者对法益的归类，学者们容易仁者见仁智者见智外，同一罪名还存在是否保护复合法益的问题，比如，79刑法中贪污罪是放在侵犯财产罪章节的，其保护的法益被归结为保护公共财产所有权。97刑法中，贪污罪放在第八章中，其保护的法益成了公务员的廉价性和国家廉政制度。在这种刑法分则体例安排下，贪污罪是否还继续保护公共财产的所有权呢？是既保护廉洁制度也包含公共财产所有权的复合法益？盗窃枪支弹药罪和私藏枪支弹药罪尽管放在破坏社会管理秩序罪章节中，是否也是既保护社会管理秩序的法益，也保护财产所有权的法益？（枪支也作为财产的一种加以保护?）如果答案是肯定的，那么上述案例“盗窃他人提包，发现提包中是手枪和子弹然后加以隐藏”就没有侵犯新的法益，盗窃了提包是盗窃罪（枪支也是财产的一种），私藏提包中的枪支行为触犯私藏枪支罪，私藏枪支罪是复合法益，既保护社会秩序，也保护财产权，因此，盗窃提包后私藏其中的枪支行为就没有触犯新的法益，不能数罪并罚，只能按照事后不可罚行为处理，或称为共罚的事后行为处理。

7.2.4.4按照山口厚的观点，事后行为没有侵犯新法益就按照事后不可罚规则处理，而不数罪并罚。比如，非法制造枪支弹药，事后藏于家中。私藏枪支弹药罪不是不成立，是因为没有侵犯新的法益而已被前行为做了包括的刑法评价，属于典型的共罚的事后行为。（陈洪兵）如果说非法制造枪支弹药与私藏枪支弹药行为都触犯同一法益，因而不需要数罪并罚，按照事后不可罚行为处理即可，那么甲先实施抢劫行为侵犯财产与人身法益，后又故意杀害他人侵犯人身法益， 是否侵犯同一法益呢？如果认为侵犯的是同一法益，是否不进行数罪并罚呢？显然，不少学者对此不认同且司法实务中并不是按照事后不可罚行为处理的，而是分别定罪然后以抢劫罪和故意杀人罪数罪并罚的。

7.2.4.5按照山口厚的观点，如果事后行为侵犯新法益就不按照事后不可罚规则处理，而是数罪并罚。本犯教唆他人作伪证，伪造、毁灭本犯刑事案件的证据，教唆他人藏匿本犯，或者教唆他人帮助转移、窝藏、销售赃物的，是否构成伪证罪、帮助当事人毁灭、伪造证据罪、窝藏罪、窝藏、转移、销售赃物罪的教唆犯？这些事后行为侵犯的法益是国家司法权，与本犯前行为侵犯的法益显然不同，根据山口厚的事后行为侵犯不同法益观点，应该把本犯的前行为触犯的罪名与上述妨碍司法行为触犯的罪名数罪并罚。

7.2.4.6其实，各国刑法认可本犯亲自实施这些行为不构成犯罪，尽管这些本犯亲自实施这些行为妨碍了司法，侵犯了新法益，与山口厚的事后行为触犯新法益就可罚且该与前行为数罪并罚的理论是冲突的。山口厚的中国门徒们给出的“理论特设”是：不处罚本犯自己作虚假供述的行为，是因为本犯与国家司法权进行对抗，是现代文明国家赋予被告人的本能的防御权。或者说，不能期待行为人不作虚假供述以保护自己，行为人实施虚假供述的行为不具有期待可能性。对于本犯作案后逃匿、窝赃、转移赃物或者毁灭、伪造自己刑事案件的证据，通常也是认为行为人不具有期待可能性。我认为在此，这些学者在山口厚的“新法益”说之外，给出了事后不可罚理论的新的理论特设：期待可能性理论。在此使用期待可能性理论也会出现仁者见仁智者见智的情形，比如，有学者认为不能期待行为人不作虚假供述以保护自己，行为人实施虚假供述的行为是可宽恕的。既然隐藏自己刑事案件的证据因为不具有期待可能性而不可罚，那么，可以认为是一种证据隐藏行为的伪证教唆行为，也同样不具有期待可能性，因而也不可罚。（西田典之∙刑法各论）也有学者认为：“法律虽然不能期待本犯自己不作虚伪供述，但应该能够期待本犯不去实施法益侵害性高的伪证教唆行为，因此，本犯的伪证教唆行为具有可罚性。”（武藤真朗∙司法に对す る罪と共犯）

7.2.4.7我认为期待可能性理论中什么内容可期待？本身就是个“社会共识”问题，也许有些社会共同体对“隐藏自己刑事案件的证据不具有期待可能性”具有共识，但不同的法学家们对待是否“能够期待本犯不去实施法益侵害性高的伪证教唆行为”，就很难达成共识。在缺乏社会共识情形下，就不存在期待可能性的判定问题，换句话说，当事后行为侵犯了不同法益时，使用期待可能性理论来挽救不同法益仍然排除数罪并罚规则的适用，从而挽救山口厚教授的“新法益说”的共罚事后行为理论，显然是徒劳的。其实，山口厚教授的“新法益说”不足以判定事后行为是否可罚，换句话说，前行为与事后行为同一法益，也可能适用数罪并罚，前行为与事后行为不同法益，也可能不数罪并罚，换句话说，事后行为是否触犯了新法益，不足以用来判定事后行为是否可罚，不足以用来排除数罪并罚规则的适用。

7.2.4.8我认为完全抛弃山口厚的“新法益说”，也能使用“期待可能性理论”对于事后行为是否可罚进行判断，能够用来说明一些现象，也会无法说明另一些现象。比如，不能期待盗窃的人不持有赃物，因此持有赃物就是可宽恕不罚的事后行为，由此推论出持有盗窃来的毒品不罚“持有毒品罪”，持有盗窃来的枪支，不罚“持有枪支罪”。但盗窃者毁坏盗窃来的赃物是否可期待？很难说。花费很大劲偷来一只名表，把名表扔进大海的行为是可期待的吗？不可期待。那么我们凭什么期待盗窃人盗窃到毒品时扔进大海而不是卖掉毒品？我认为把名表卖掉的行为是可期待的，卖掉毒品也是可期待合理的，以盗窃罪与贩卖毒品罪数罪并罚是否合理？

7.2.4.9盗窃后销售赃物行为不可罚？那盗窃后发现包里有毒品而销售毒品为何要数罪并罚？难道销售毒品不是为了实行盗窃行为的目的吗？使用盗窃来的物品是否属于不可罚是事后行为？盗窃来的包里有一把枪，使用该枪杀人是否该数罪并罚？使用盗窃来的包里的伪币是否该数罪并罚？持有盗窃来的包里的毒品是否该数罪并罚？砸坏盗窃来的手表是否属于毁坏财物罪而要数罪并罚？收买被拐卖的妇女后强奸该女子是否属于吸收犯或牵连犯？是否该数罪并罚？违背该女子意愿而强行发生性关系难道不是收买该女子的目的吗？以手段和目的的牵连理论不是该择一重罪处罚吗？以强奸罪的重行为吸收收买妇女罪的轻行为，或以后行为吸收前行为的吸收犯理论不是只该定一罪吗？

7.2.4.10我认为盗窃后的销赃或持有赃物行为触犯另一罪名时，作为牵连犯或吸收犯都是错误的，事后不可罚行为不存在牵连问题和被吸收问题，也不存在立法者包括的一罪的涵盖后罪问题，而是社会共识不予处罚的问题。不可罚的事后行为的范围是由社会共识决定的，或者说是由社会共识形成的司法惯例或司法解释决定的。盗窃后的毁坏赃物行为是否构成可罚故意毁坏财物罪？盗窃后贩卖赃物的毒品是否构成可罚的贩毒罪？盗窃后持有赃物毒品是否构成可罚的持有毒品罪?盗窃信用卡后使用盗窃的信用卡是盗窃罪还是诈骗罪？还是盗窃罪与诈骗罪数罪并罚?都是一定社会共识的产物，不同的社会里，这些事后行为是否可罚共识不同。立法和司法上是把社会共识转化成立法条文或司法判例，以维护社会共识的延续和立法和司法的行为可预测性。但在一国的司法操作中，对于一些情形作为不可罚行为处理，是有传统、习惯和社会共识的。任何企图从吸收关系、牵连关系、“微罪不举”中寻找不罚的规律、根据和理由的努力都注定要陷入荒谬。只有从社会共识中，从社会成员认可的宽恕和谅解中理解对一些行为的不罚，从而排除数罪并罚规则的进一步适用。对于共罚行为，罪数竞合论只能对不罚现象进行归纳和描述，而给不出通用可预测的规则和根据。在共罚行为上，通过案例和归纳，给出不罚行为的各种情形，以便后来者使用。当然，罪数论也不是都是描述，有时也可以建立一些规则从而用来判断和预测哪些情形下避免数罪并罚规则的适用。比如，如果能够判断出特殊法与一般法的关系时，就可以得出不适用数罪并罚规则的判断和预测。如果能够分别出想象竞合犯的情形，那么就可以判断和预测不适用数罪并罚规则。罪数竞合论的理论功能就在于排除适用数罪并罚规则的各种情形。

7.2.5 我认为可以把立法或司法解释中规定为一罪处断而排斥数罪并罚的牵连犯和吸收犯，纳入共罚行为处理。这类情形或案例用牵连关系或吸收关系来解释不足以证明牵连关系和吸收关系的普遍有效性，我认为可以接受社会共识对这类案例或情形以一罪定罪量刑，同时忽略不计另一罪名下的行为及其后果。

7.2.5.1由于牵连关系的目的和手段行为区分，完全是建立在主观意思之上的，带有随意性和不确定性，因此，依据所谓的牵连关系而排除适用数罪并罚，忽略不计一些行为及其后果，我认为不可取。我主张废除牵连犯概念及其理论，不区分有牵连关系和没有牵连关系的数行为触犯数罪名，一律采取适用数罪并罚规则。换句话说，不把牵连关系作为排除适用数罪并罚的理由。把立法或司法解释中规定为一罪处断而排斥数罪并罚的牵连犯纳入共罚行为处理。

7.2.5.2我主张把吸收关系从法条竞合中分离出来，一部分吸收关系纳入共罚行为范围，一部分吸收关系回归其他理论，比如，既遂犯吸收未遂犯，回归未遂犯的处罚定义，即处罚未遂犯的前提条件就是没有既遂，既遂了当然就不存在未遂阶段行为受处罚问题，因此谈不上既遂吸收未遂问题。实行犯吸收危险犯也是一样的原理。实行犯吸收教唆犯和帮助犯问题，我认为纳入共罚行为范围讨论。不同犯罪过程的实行行为和帮助行为，未遂行为和既遂行为，是否该数罪并罚问题，我认为根据连续犯原理，按照一罪处断，而不适用数罪并罚规则，不需要“吸收原理”来解释。让事后不可罚行为回归社会共识的范围，不要去寻找所谓的吸收理论和牵连犯理论。从罗浮宫盗窃了蒙娜丽莎画，回家后把画一把火烧了，是故意毁坏财物罪吗？还是盗窃罪，故意毁坏财物行为不可罚？故意毁坏财物罪必须是在罗浮宫当场烧掉蒙娜丽莎画？盗窃回家后烧掉蒙娜丽莎画其故意毁坏财物行为就不可罚了？故意毁坏蒙娜丽莎画的行为被盗窃罪的行为包含了？包括的一罪？吸收的一罪？是牵连的手段与目的的关系，因而以盗窃罪从重罪处罚？

【案例】被告人误认被害人是熊,用猎枪射击两次,命中下腹部,使被害人身负濒临死亡的重伤,被告人发现自己误射后,又用猎枪射击一次,命中胸部,致被害人当场死亡,对此事案,日本判例认为是业务上过失伤害和杀人罪的并合罪。我认为这个案例是类似在中国开车交通肇事把人撞伤，后又故意再压一遍致死受害人。本来是数行为触犯数罪名，应该交通肇事罪和故意杀人罪数罪并罚。但我国司法惯例或社会共识是只追究行为人故意杀人罪的刑事责任，通常会忽略交通肇事罪的罪责，换句话说，这种情形下我国社会共识是排除故意杀人罪与交通肇事罪的数罪并罚。我不主张用吸收理论来解释这种现象，而是纳入共罚行为来看待这种司法操作。
【案例】2017年8月9日凌晨，被告人谢某某酒后超速驾驶牌号为川B0XXXZ小型轿车在上海市浦东新区建设路振新路路口北约30米处时，未按操作规范安全驾驶，造成小型轿车正面与被害人丁某某驾驶的电动自行车后侧相撞，一审法院经审理认为，被告人谢某某酒后驾驶机动车辆，违反交通运输管理法规，发生重大事故，致一人死亡，负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪。一审法院作出（2017）沪0115刑初3991号刑事判决，被告人谢某某犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月。宣判后，检察机关提起抗诉，谢某某到案后供述其知道车下可能有人，但为逃避酒后驾车的处罚而驾车逃逸，谢某某的供述与道路监控录像等证据相互印证，证实其明知驾车反复碾压行为可能发生被害人死亡的结果，但却放任这种结果的发生，因此，应以故意杀人罪追究刑事责任。上海市浦东新区人民法院于2021年9月27日作出（2021）沪0115刑再1号刑事判决，判决：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115刑初3991号刑事判决；二、原审被告人谢某某犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年六个月。宣判后，被告人谢某某向上海市第一中级人民法院提起上诉，上海市第一中级人民法院于2021年12月29日作出（2021）沪01刑再8号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

8.徐行犯
8.1徐行犯“是指行为人基于一个犯罪故意，连续实施数个在刑法上无独立意义的举动（动作）或危害行为，这些举动或危害行为的总和构成在刑法。上具有独立意义的一个犯罪行为，因而触犯一个罪名的犯罪形态”（黄京平：《连续犯与相关犯罪形态的界限》）
【例如】投毒杀人,本可以一次完成,但防罪行败露,每次仅投放少量毒药,连续数次,最终致人死亡。从规范意义上看,徐行犯其实只有一个行为,不过是“分为多个动作”完成,而没有必要认为存在多个伤害行为一样。
陈兴良教授认为：徐行行为是指本来可以即时达到预期目的的犯罪，行为人有意采取徐缓方式陆续完成的情形。例如，某甲为毁坏某乙的房屋，今天掀其一瓦，明天拆其一砖，天长地久，日积月累，使某乙房屋倒塌，从而达到毁坏他人房屋的目的”。关于接续犯，陈兴良教授认为接续行为是指犯罪行为是以性质相同的数个举动连续地完成的情形。例如，某甲入室盗窃，在甲房间内窃得一台彩电，又在乙房间内窃得一台电脑，还在丙房间内窃得一台冰箱”。

8.2我认为徐行犯概念和接续犯概念是因为德日把行为与举动加以区分的产物，刑法上的行为不是仅仅指一个自然行为，还包括一组行为构成的刑法行为，即法条罪名上的行为可能是一组行为构成，即所谓的一组举动组成。杀人行为可能是一枪或一刀，也可能是一组行为的组合，比如，复杂的投毒行为或爆破行为。偷税行为也包括一系列假账行为。因此，刑法上的一行为与数行为之区别是在构成要件上加以区分的，比如，强奸行为后，又实施杀人行为，是两个行为，其实强奸行为本身就是一个组合行为，包括暴力威胁加奸淫行为组合成一个强奸行为。我们讨论案例中行为人实施了几个行为，一般是以行为的行为可以归纳成符合几个构成要件的行为。满足一个构成要件，就称之为一个行为。比如，行为人暴力威胁并奸淫了女子，称之为实施了一个强奸行为。徐行犯概念毫无理论意义的原因在于对于实施数个行为构成一个犯罪行为的情形下，比如，数次投毒，最终毒死了受害人，只认定一个杀人行为，不认定为数个行为而数罪并罚。在刑法理论上没有争议，因此，徐行犯概念是无用的。徐行犯的前行为能否作为未遂犯处理？从而与后行为作为既遂犯处理，而数罪并罚？吸收犯理论故弄玄虚，把这种情形称之为既遂吸收未遂规则，由此否定数罪并罚规则是适用。其实，未遂犯的处罚前提就是没有既遂，既遂了未遂犯就不存在处罚的条件。这是未遂犯的定义决定的。如果连续犯都不适用数罪并罚，那么徐行犯不适用数罪并罚就是当然的。其实，徐行犯不数罪并罚是没有争议的，完全是一些学者故弄玄虚制造“术语”而已。如果一系列行为最终出现犯罪的结果是徐行犯，那么强奸罪是否可以看成是暴力和奸淫两个行为组合的简化版的徐行犯？

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