[ 温跃 ]——(2025-11-4) / 已阅248次

温跃：罪数（竞合）论
作者：温跃（20251103）

1、罪数理论在刑法理论中不是最复杂的那块，但确是最混乱的那块。因此，找到一条合适的问题切入途径就显得尤其重要。

2、北大陈兴良教授写了一篇论文《从罪数论到竞合论——一个学术史的考察》挑起了一场关于罪数论和竞合论谁是更高级阶段的争论，我无意介入这场论战，基本上同意清华张明楷教授在此问题上的立场：日本刑法学界的罪数论和德国刑法学界的竞合论只不过是两套不同的描述语言，描述的对象和要解决的问题基本上是相同的，因此，不存在竞合论替代罪数论问题，不存在必须用日心说取代地心说的范式转换问题。本文情感上倾向于罪数论，用语上也会借用竞合论，尽量避开体系上的冲突和不便，着重理清思路，解决问题。

3、法条竞合和想象竞合
3.1本文以法条竞合与想象竞合的区分作为讨论罪数问题的切入点。关于法条竞合，“令学者绝望，实务上无解”（柯耀程：《刑法竞合论》）在我国台湾地区，“虽然这几年已稍显沉寂，但是若要票选过去十年间最热门的台湾刑法学话题，法条竞合应当可以当之无愧。” （许玉秀：《当代刑法思潮》）
【例如】刑法第233条过失致人死亡罪与我国刑法第133条交通肇事罪。（犯罪地点上差异的法条竞合）
【例如】合同诈骗罪与诈骗罪（犯罪手段差异的法条竞合）

3.1.1马克昌教授认为“所谓法规竞合,是指一个犯罪行为,同时触犯数个刑法条文,其中一个条文成为他一条文的一部分。”（马克昌:《想象的数罪与法规竞合》《法学》1982年第1期）“法条竞合理论所要明确的是数个竞合法条之间的关系,并具体解决当数法条对同一犯罪行为都能适用的情况下,究竟应当如何选择适用法条的问题。法条竞合是法条关系与法条适用的统一。”（龚培华:《法条竞合新探》,载《法学》1992年）王作富教授在《新编中国刑法学》中对也法条竞合进行了定义,他认为,“所谓法条竞合,又称法规竞合、法律竞合、规范竞合,是指由于法律对犯罪的错综规定,一个犯罪行为同时触犯数个互相存在着整体或者部分包容关系的刑法分则条文,只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。这是刑法分则和特别刑法中不可避免的一种法律现象”。廖正豪教授认为,法条竞合系指行为外观上触犯数个罪名,然而仅能适用其中一个犯罪构成之构成要件而排除其他之构成要件,因其仅受一个犯罪要件之评价。（[台]廖正豪:《法条竞合、想象竞合犯及牵连犯》）

3.1.2我认为中国刑法学界从马克昌开始就错误地把法条竞合定义为“数法条对同一犯罪行为都能适用”而不同于德国和日本学界的共识：“只要一个法条即可对行为作出评价,其他法条则被排斥”“在这些构成要件相互关系上,仅适用一个,其他均被排斥”。陈兴良继续了马克昌的观点，认为法条竞合是“法条竞合所要解决的是在一个犯罪行为该当数个法条的情形下,适用哪个法条的问题”，陈兴良实际上认可法条竞合是数个法条都能够适用一个犯罪行为，而不是只有一个法条能够适用这个行为。龚培华教授也认为法条竞合是“当数法条对同一犯罪行为都能适用的情况下,究竟应当如何选择适用法条的问题”，可见我国著名学者多数认为法条竞合是数法条都能够适用于同一犯罪行为，只有王作富教授接受德日学者的看法：法条竞合“只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形”。

3.1.3人民大学高铭暄教授在《刑法学原理》提出:“想象竞合犯与法规竟合犯的根本差别是,两者所属的一个犯罪行为同时触犯的规定不同罪名的数个法条之间的关系不尽一致。当一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间存在重合或交叉关系时,是法规竟合而非想象竞合犯;当一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间不存在重合或交叉关系时,是想象竞合犯而非法规竞合。”由于高铭暄在中国刑法学界的崇高地位，他关于法条竞合与想象竞合的这个区分理由被后来的很多刑法学名家继承下来。

3.1.4赵秉志教授认为“当一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间不存在重合或交叉关系时是想象竞合犯而非法规竞合”,并且其中的任何一个法条都不能全面评价想象竞合犯的犯罪事实。（赵秉志《刑法新教程》）我认为恰恰是想象竞合犯是罪名之间具有外延上的交叉关系或从属关系，法条竞合犯外延之间没有从属关系或交叉关系，否则法条竞合犯就不能排斥一般法的适用了。想象竞合犯是数罪名都能适用到一行为上，这样才能够择一重罪处断。

3.1.5张明楷教授认为法条竞合的法条之间存在逻辑关系,不需借助具体案件事实的联结,而想象竞合的法条之间缺乏逻辑关系,须依赖案件事实而发生关系。（张明楷《法条竞合与想象竞合的区分》）张明楷教授还认为 “一般以为,法条竞合时,不管现实案情如何,两个条文都具有竞合关系,或者说,是否具有法条竞舍关系,并不取决于案件事实,而是因为法条之间存在重叠与交叉关系;而想象竞合犯是因为现实行为触犯了两个不同的法条,不同法条之间并没有重叠与交叉关系。可是,如果两个法条之间没有任何竞合关系,一个行为似乎难以触犯两个法条。”（张明楷:《刑法分则的解释原理》）在此，我们看到张明楷教授直觉上觉得如果定义想象竞合犯外延上没有重叠或交叉关系，一个行为“似乎难以触犯”两个法条，但他最终还是站在了权威的高铭暄教授的阵营中了。

3.1.6张明楷教授后来又提出一个标准:“触犯一个法条便必然触犯另一法条时,属于法条竞合;触犯一个法条并不必然触犯另一法条时,属于想象竟合犯。”按照张明楷教授区分标准，法条竞合只能是包含关系，即子项的外延包含在母项之中，触犯子项罪名必然触犯母项罪名。具有交叉关系的罪名之间不可能“触犯一个法条便必然触犯另一个法条。”而触犯一个法条并不必然触犯另一法条，显然是指法条外延之间具有交叉关系。换句话说，想象竞合是法条之间具有交叉关系。例如，军人故意泄露军事秘密触犯97《刑法》第432条，必然触犯97《刑法》第398条故意泄露国家秘密罪，因而这两个法条之间具有竞合关系。再如，行为人交通肇事触犯1997年《刑法》第133条时，并不必然触犯1997年《刑法》第233条过失致人死亡罪，因为并非任何交通肇事必然导致他人死亡。我认为法条竞合不是触犯一个法条必然触犯另一个法条，而是只能适用特殊法，而排斥适用一般法，特殊法条与一般法条不是外延从属关系。把特殊法与一般法之间的关系看成是从属关系，是高铭暄等教授们错误地把法条竞合看成一个犯罪行为同时触犯的数个法条的原因。他们的理论思路是：白马是马，因此如果一个动物是白马，显然也是马了。

3.1.7陈兴良教授认为：“想像竞合与法条竞合的根本区分，在笔者看来应从事实与法律的关系入手。想像竞合是一种犯罪竞合，因而是一个事实问题;而法条竞合是一种法律竞合，因而是一个法律问题。确切地说，当一行为触犯的两个法条之间存在罪名之间的从属（比如，刑法398条规定的泄露国家机密罪全部包含刑法第432条规定的军人泄露军事机密罪）或者交叉（比如，刑法第266条规定的诈骗罪和第279条规定的招摇撞骗罪）的逻辑关系时，为法条竞合;如果不存在这种逻辑关系，则为想像竞合。”（陈兴良《刑法竞合论》）法条竞合“是可以脱离具体行为而进行分析的,这是一种法条现象与法条形态。但想象竞合是一行为触犯数罪名,而这些罪名之间不存在逻辑上的从属或者交叉关系。”（陈兴良《教义刑法学》） 我们看到陈兴良教授在法条竞合问题上又回到了高铭暄教授的观点：法条竞合是两个法条之间存在“重合或交叉关系”。其实罪名之间的相容关系就是指罪名的外延指称的事实竞合，因此必然是事实问题，根本不存在脱离事实竞合的法条内涵竞合。罪名之间的从属关系或交叉关系是指外延之间的关系，这意味着两个罪名都指向同一行为，比如，盗窃正在使用中的电线行为，被盗窃罪和破坏电力设备罪两个外延指称，说明盗窃罪与破坏电力设备罪具有外延上的交叉关系。换句话说，想象竞合同时也是法律罪名竞合。法条竞合恰恰不是罪名外延之间具有从属关系或交叉关系。法条竞合是立法中人为拟制的反对关系，即把一概念的外延中划分出一部分外延，作为特别法给予适用，而同时排斥一般法的适用。因此，被分割出的概念外延与原概念之间就是反对关系，而不是从属关系。德国通说取消了“法条竞合”这一称呼,取而代之以“法条单一”,认为行为人的行为只可能符合唯一的一个法条。在这里,德国学者从评价的视角来对法条竞合进行了定义,认为在法条竞合的情况下,只要一个法条即可对行为作出评价,其他法条则被排斥。我认为德国学者对法条竞合的理解和定义是正确的，即法条竞合下，只有一个法条可对行为做出评价，其他法条被排斥，因此法条竞合称呼不正确，应该称之为法条单一。著名法学家福田平、大塚仁认为:“法条竞合是指一行为表面上似乎符合几个构成要件,但在这些构成要件相互关系上,仅适用一个,其他均被排斥,结果仅构成一个构成要件的评价的情况”（福田平、大塚仁编:《日本刑法总论讲义》）

3.1.8林亚刚教授认为：“想象竞合犯的数法规之间,仅有行为的同一,在竞合罪名法条构成要件内容上不存在必然的重合或交叉关系;法条竞合犯的数法规之间,则是在犯罪构成要件内容上的重合或交叉,以致触犯该条文则必然触犯另一条文”,“这正是想象竟合犯和法规竞合的根本区别所在”（林亚刚:《论想象竞合犯的若干问题》）。“法条竞合时，不管现实案情如何，两个条文都具有竞合关系。或者说，是否具有法条竞合关系，并不取决于案件事实，而是取决于法条之间是否存在包容与交叉关系；想象竞合则是现实行为触犯了两个不同的法条，不同法条之间不一定具有包容与交叉关系。”（张小虎：《想象竞合犯的理论探究》）“触犯的数个刑法规范之间存在外延上的重合关系,这是法条竞合的逻辑前提。正是由于触犯的数个刑法规范在外延上存有重合关系,才使得有些行为既符合此刑法规范规定的构成要件,又符合彼刑法规范规定的构成要件,因而两者都可以适用,在这种情况下才会需要对其进行选择。” （刘秋雨《论刑法中的法条竞合》）在我看来，高铭暄教授的观点是中国刑法学界对于法条竞合和想象竞合区分理论走向混乱不堪的起点。

3.2 当我们说A法条（罪名）与B法条（罪名）之间存在从属关系或交叉关系，是什么意思呢？首先，从属关系或交叉关系是外延之间的关系，能够用欧拉图表示出来的。有学者说A法条与B法条之间内涵上是从属关系或交叉关系，这是对逻辑学无知导致的说法，不需认真对待。外延上的从属关系是指一行为触犯A法条（罪名）一定同时触犯B法条（罪名）；但一行为触犯B法条（罪名）不一定同时触犯A法条（罪名），A法条（罪名）的外延包含于B法条（罪名）外延之中，A法条（罪名）是种概念，B法条（罪名）是属概念。外延上的交叉关系是指A法条（罪名）的一部分外延与B法条（罪名）的一部分外延相重合，就重合部分的行为而言，既触犯了A法条（罪名）又触犯了B法条（罪名）。总而言之，当两个法条（罪名）具有从属关系或交叉关系，意味着这两个法条（罪名）有着共同的指称，即指向共同的行为。换句话说，一行为既触犯A法条（罪名），又触犯B法条（罪名）。如果一行为只触犯A法条（罪名），完全不触犯B法条（罪名），我们就不能说A法条（罪名）与B法条（罪名）具有外延上的从属关系或交叉关系。陈兴良和张明楷都主张法条竞合时，是罪名之间成立从属或交叉关系，“不需借助具体案件事实的联结”。我认为法条竞合情形下，罪名之间不存在从属或交叉关系，A罪名与B罪名是法条竞合，一行为只能是A罪，不能是B罪，不是既是A，又是B。即只能适用特殊法，不能适用一般法，这才是法条竞合的立法本意。因此A罪与B罪之间不是从属关系或交叉关系，而是逻辑上的反对关系。

3.3 下面我们来看看国内外立法和学者们是如何给法条竞合下定义的。
3.3.1法条竞合又可被称作非真正竞合或称不纯正竞合、假性竞合,数个法条仿佛相互竞争,但最终仍仅适用其中的一个犯罪构成要件,而其他的法条根本无任何效力,均被排斥。德国有学者主张,被排斥的构成要件,在规范评价上,根本不能有丝毫作用,甚至应视其根本未被侵害,未被该当。参见柯耀程:《刑法竞合论》（元照出版社2000年版,第105页）。换言之,数个法条之间的竞合关系只是一种表象、一种假性的竞合关系而已。我认为法条竞合是假性竞合，实际上只适用特殊法，一般法构成要件根本没有被触犯。因此，说法条竞合是一行为触犯、符合数构成要件或触犯数罪名是错误的。法条竞合仍是单纯一罪,数个法条之间仅是貌似“吻合”。我认为适用特殊法，排斥一般法，谈不上特殊法能够全面评价，从而排除一般法。也谈不上一般法不能全面评价而才适用特殊法来全面评价。在法条竞合情形下，适用特殊法，是立法者的意图，否则立法者就没有必要设置特殊法了。谈不上这时适用特殊法是因为特殊法比一般法更加符合全面评价。完全是扯谈！

3.3.2德国学理一般认为, 竞合包括真正竞合与非真正竞合。真正竞合是指行为人触犯了数个不能相互排除适用的罪名,又可分为同一行为触犯数罪名的想象竞合与数个独立行为触犯数个罪名的实质竞合。非真正竞合是指行为虽然外观上符合了数个构成要件,但适用其中的一个法条,即可排除其他法条的适用。非真正竞合实际上就是法条竞合。李斯特认为,发生法条竞合时,“如果数个被违反的法规,对其中的一个应处罚的行为适用一个法规即足以判定排除其他法规的适用,当然只能适用该法规”。（弗兰茨⋅冯⋅李斯特:《德国刑法教科书》）李斯特主张由于其他法规在法规的竞争中被排除出局,所以并不存在“数个法规的竞合”,“法规竞合”这个称谓本身“完全具有欺骗性”。

3.3.3冯亚东教授认为,重法优于轻法是处理法条竞合问题的一般原则。其所依据的主要理由是罪刑相适应原则。他认为,一般来说,立法者之所以要在一般法条之外再设置特殊法条,是因为特殊法条相对于一般法条而言应当更具有社会危害性,因此其刑罚应当重于或者至少不轻于一般法条规定的刑罚。但是在我国刑法中,有些特殊法条的刑罚却轻于一般法条的刑罚,如果适用特殊法条会与罪刑相适应原则相抵触,因此对于法条竞合,应当从重选择,以使之符合罪刑相适应原则。（冯亚东:《论法条竞合的从重选择》,载《法学》1984年）我认为冯亚东教授的说法是1984年，是早年严打的背景，就不奇怪了。冯亚东教授的这个观点后来被张明楷教授等人几乎全盘照搬过去了。

【案例】 犯罪嫌疑人粟登荣,四川省岳池县苟角公社的一名社员,从1979年8月至1981年4月期间,他打着“祖传秘方”的招牌,多次非法制造、贩卖假药,在全国20多个省、市散发了几万份铅印广告,吹嘘其所制造的药丸能够治愈偏瘫。粟登荣在不到两年的时间里,就骗取了全国各地2100余名患者的购药款共计3万6千4百余元。患者服了粟登荣的假药后,病情并无好转,但也并未加重。期间卫生部门曾对粟登荣的行为进行追查,粟两次转移制药地点以逃避追查。破案后粟的态度极为恶劣,拒不交代赃款去向。该案在当时引发了不小的轰动,由于粟犯以制造、贩卖假药的方式营利,其骗取的人数众多、赃款数额巨大且无法追回,因而也引发了极大的民愤。一种意见认为应该按照(79刑法)《刑法》第164条定制造贩卖假药罪,理由为粟是以营利为目的为制造、贩卖假药,完全具备该罪的构成要件;另一种意见认为应该按照(79刑法)《刑法》第152条定诈骗罪,因为粟是通过以假乱真、以欺骗的手段非法取得他人的财物,具备诈骗罪的构成要件。冯亚东教授提出了“法条竞合应从重选择”这一命题。在适用特殊法条无法做到“罪刑相适应”,而选择普通法条能够解决这个问题时,就应该选择普通法条。据此,对上述粟登荣案的处理就应该按照(79刑法)《刑法》第152条定诈骗罪,以符合“罪刑相适应”原则。（冯亚东:《论法条竞合的从重选择》,载《法学》1984年）肖开权教授是站在立法与执法各自权限的角度来论证法条竞合是不能从重选择的。如果允许从重选择法条, 必然会使某些法条“实际上不复存在”,这是司法权越足立法权。

3.3.4法条竞合（法条单一）是中国学者对德国刑法学的最大误解之一。在德国法中，特殊法是用来排除适用一般法的制度设计，而中国学者大多数根据哲学上的信条“一般存在于特殊之中”而认定特殊法与一般法的关系是外延之间的从属关系或交叉关系，这是一个学术乌龙。在德国法的设计中，特殊法与一般法是反对关系或矛盾关系，不是相容关系，按照德国刑法对于法条竞合的原教旨主义定义，法条竞合就是特殊法与一般法的假竞合，即排除适用数罪并罚规则，排除一般法，只适用特殊法，即法条单一。而绝大多数中国学者认为特殊法与一般法是外延上的相容关系，一行为符合（触犯）特殊法，同时也符合（触犯）一般法。即该行为既A也B，当A法条不能适用时，适用B法条。因此，当特殊法不成立或特殊法轻于一般法时，主张适用一般法取而代之。从而导致重刑主义泛滥，导致立法设置的特殊法被悬置，即择一重法处断。

3.3.5我认为特殊法的特殊性在于对一般法的某个或某些构成要件因素进行了限制和特定化，从而形成特殊法。通常，我们给一个概念增添限制词，相当于增加内涵，缩小外延，形成一个种概念，与原概念形成从属关系。比如，白马与马是从属关系，一动物如果是白马，那一定是马。即符合白马的构成要件，一定也符合马的构成要件。你能称呼这个动物为“白马”，就一定能够称呼这个动物为“马”。但很多人没有意识到在生活中给一个词添加限制词不都是形成从属关系的，比如，给“人”这个词添加限制词“死”，形成的“死人”概念与人这个概念就不是从属关系，不能说“死人是人”。同理，机器人也不是人。“机器人”“死人”与“人”概念外延之间是反对关系，甚至是矛盾关系，绝不是相容的从属关系。在内塔尼亚胡政府看来，巴勒斯坦人就不是人。由此可见，限制词和特定化不一定都产生概念外延上的从属关系。刑法学法条竞合上的特殊关系就不是概念外延上的从属关系，而是反对关系。

3.3.6 为何德国法中对于从一般法中特定化出来的特别法反复强调其与一般法不相容，不是白马与马的关系，一行为触犯特别法，不触犯一般法。即一个行为触犯了合同诈骗罪并不同时触犯诈骗罪。按照德国法的法条竞合理论，一行为触犯合同诈骗罪时，只能适用合同诈骗罪法条，不能适用诈骗罪法条。这不是特殊法优先的问题，而是这一行为只符合合同诈骗罪的构成要件，不符合诈骗罪的构成要件，法条竞合是假竞合，行为只符合特殊法的构成要件。我国学者喜欢使用“特殊法优先”来表述法条竞合，其实特殊法优先的前提是该行为同时也符合一般法，只不过特殊法优先，所以才适用特殊法，而不适用一般法。按照德国法关于法条竞合的原教旨主义学术观点，法条竞合不是特殊法优先，而是只适用于特殊法，排斥一般法的适用。“数个刑法法规只是表面上相竞合,但实际上是一个刑法法规排除了其他刑法法规(非真正的竞合)。由于只适用这一主要的刑法法规,且被排除的法律并不出现在有罪判决中,用“法条单一”来替代传统的但误导性的表述“法规竞合”,看起来似乎是适当的。从结果来看只有一个刑法法规被适用,虽然初看起来有数个刑法法规可适用。在法条单一情况下,被排除的刑法法规不会出现在有罪判决中,在描述犯罪行为时也不得使用之。” （汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏根特《德国刑法教科书》P1008）我认为耶赛克的上述说法表明法条竞合时，不是数法条同时能够适用于一行为，而是只有一个法条能够适用于这个行为。特殊法与一般法时，只有特殊法适用于这一行为，一般法并不适用这一行为，这就表明特殊法与一般法之间不是外延上的从属关系。“特别法排斥一般法”是法条竞合的本质特征，“特别法优先于一般法”这种表述是不准确的，是建立在特殊法与一般法是从属关系或交叉关系的错误观点上的。择一重罪处断的前提是A和B法条同时适用于一行为，或一行为同时符合A罪名的构成要件和B罪名的构成要件，而这正是德国刑法学极力否定的。德国刑法立法和刑法学家都一再对此强调：一行为只符合特殊法构成要件，不符合一般法构成要件。

3.3.7要想搞清楚德国法关于法条竞合，为何死咬“只适用特殊法，排斥一般法”？需要回到竞合论的构架来看问题：德国刑法学中的竞合论是以法条竞合、想象竞合和实质竞合三驾马车为主线的，其中法条竞合与想象竞合的区别是这个构架的基础。德国法中的法条竞合定义为一行为触犯特殊法，排斥一般法的适用。想象竞合被定义为一行为同时触犯数法条（罪名），符合数法条（罪名）的构成要件。按照德国法关于法条竞合的上述构架，想象竞合犯触犯的罪名的外延间是相容关系，即或是交叉关系，或是从属关系。既然想象竞合犯一行为同时触犯数罪名，符合数个罪名的构成要件，所以有学者主张是实质数罪，应该数罪并罚。有学者主张尽管触犯数罪名但毕竟是一行为，不是数行为，因此主张择一重罪处断。在此架构下，我们看到如果不选择数罪并罚，择一重罪处断就是想象竞合犯的处断规则，而法条竞合是适用特殊法排斥一般法。

3.3.8 在德国法中如果承认法条竞合适用一般法，意味着一行为既符合特殊法的构成要件，又符合一般法的构成要件，即特殊法与一般法在外延上是从属关系或交叉关系，这样，法条竞合与想象竞合之间的区分就消失了。如果认为法条竞合是从属关系或交叉关系，与想象竞合一样都是一行为同时触犯A法条和B法条，按照想象竞合犯的全面评价原则，法条竞合也应该像想象竞合犯那样择一重罪处断，或适用数罪并罚规则，不该适用特殊法而排斥一般法。比如，如果认为一行为触犯了合同诈骗罪，同时也触犯诈骗罪，那么正确的操作就是数罪并罚或择一重罪处罚，在此没有适用特殊法优先的余地。或者说特殊法优先的原则是不符合具有从属关系或交叉关系的罪名。如果立法者对一种行为要适用特殊法并排除一般法的适用，必须否定法条竞合的罪名具有从属关系或交叉关系。承认法条竞合与想象竞合一样都是从属关系或交叉关系，必然要放弃所谓的“特殊法优先原则”，同时也没有必要区分法条竞合与想象竞合，对于德国刑法竞合论的三驾马车来说，这是不可接受的。尽管我国一些学者主张大竞合概念，企图把法条竞合和想象竞合一网打尽。（陈洪兵）

3.3.9 在我看来，德国法在法条竞合中排斥一般法的适用，有上述体系架构上的考虑，也有对立法意图的考量。

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