[ 温跃 ]——(2025-11-4) / 已阅9321次

12. 实质竞合与数罪并罚规则
【案例】张三盗窃后发现屋里还有一个年轻女子在睡觉，就强奸了该女子。张三的盗窃行为触犯了盗窃罪，强奸行为触犯了强奸罪，数个罪过，数个行为，触犯数个罪名，以盗窃罪和强奸罪宣告并适用数罪并罚规则量刑。
【案例】甲以伤害的故意将乙打伤，然后又产生杀人的犯意，于是将乙杀死。其客观上只造成了乙死亡这一个现实危害结果，但由于前后有伤害杀人两个主观意思以及两个身体动作，所以是多个行为触犯数个罪名，属于实质数罪，且适用数罪并罚规则。
【案例】行为人甲由于与乙结仇，将乙家一贵重古董花瓶从高空抛落，在乙路过时将其砸死。行为人丙由于与乙结仇，将乙家一贵重古董花瓶摔碎，同时从高空扔下大块石头将乙砸死。前者是想象竞合犯，后者是实质竞合，适用数罪并罚规则。

12.1李斯特认为：“实质竞合是指数个独立的应受处罚行为的实际上的竞合。如果此等数行为属于同种,则称之为同种实质竞合,如果不同种,则称之为异种实质竞合。在同一行为人实施数个犯罪行为情况下,每个犯罪均应科处相应刑罚,因此,犯罪行为之数量应当与刑罚之数量相等的合乎逻辑的思想,根据现行立法中的主流观点,必将导致有期自由刑的执行的令人难以忍受的严厉。减轻刑罚严厉程度的法律规定要求从法律上确定减轻处罚的先决条件,并导致人们建立竞合的概念。”（李斯特《德国刑法教科书》P398）

12.2 所谓实质竟合是指行为人用多个行为触犯了多个刑法规范。实质性的同种数罪的竞合如一个人多次实施抢劫，这部分内容我们放在了连续犯或同种数罪部分讨论了。下面着重讨论异种数罪的实质竞合：数行为触犯数罪名，并适用数罪并罚规则。

12.3实质竞合的先决条件首先是存在数个行为（行为复数）,其次存在同时受审判的可能性。并非每一个行为复数都将必然地适用关于实质竞合的数罪并罚的量刑规定。这可能是,因为存在将行为复数视为法条单数,也可能存在缺乏在同一诉讼程序中一起受审判的可能性的情况。在德国法中，驾驶中实施的数起交通违法行为原则上是行为复数。过失危害交通安全和非法逃离交通肇事现场构成行为复数,酒后驾驶(导致发生交通事故)和逃离交通肇事现场同样构成行为复数。相对于持有麻醉品而言,继续转让麻醉品是一个独立的犯罪，因而构成行为复数。

12.4 涉及最高之个人法益的,如果具体的行为是针对不同的法益享有人,排除连续行为，作为行为复数处理;杀死不同之人;对不同的儿童为性虐待;强奸不同的妇女;猥亵不同之人。在最高之个人法益情况下,每一个具体行为,无论是行为不法和结果不法,还是行为的罪责内容,在判决中均必须分别作出确认和评价。我认为德国法在涉及最高个人法益的故意犯罪上，排除了连续犯的适用，作为行为复数，按照实质数罪，采用数罪并罚规则。在上述情形下，我国刑法是排除数罪并罚规则适用的。

12.5 我国刑法数罪并罚规则的修法建议
12.5.1我国刑法第六十九条：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年。总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”我认为数罪并罚限制在25年之下是错误的。比如一个被告人触犯几项重罪都在10年以上的量刑，总和刑期在35年以上，按照减刑和假释的规定，最低期限是当其服刑一半即12.5年就能够因减刑出狱或假释。判处无期徒刑的，最低期限是服刑13年就能够减刑出狱或假释出狱。判处死缓的，2年期满以后，不论减为无期徒刑或减为二十五年有期徒刑，实际上是在13年或12.5年之上加2年，即死缓最低服刑期限是15年。也就是说在中国大陆，不论你触犯多少重罪，不论杀人放火、危害公共安全和国家安全，只要不被判死刑立即执行，判死缓最短坐牢期限是15年，判低于死缓的自由刑，最短坐牢期限更少。对于一个二、三十岁的犯罪分子来说，15年之后正当年，完全可以尽享人生，如再犯又是一条好汉！当然，一般犯罪分子实际坐牢时间稍微长一点，取决于他在监狱中的表现和立功表现，不可能踩点减刑等。据说我国一个省内所有监狱里犯人中包括在狱中犯新罪加刑的在内实际服刑超过20年的才21人，超过25年的4人，最长服刑期限是29年。整个刑罚体系在自由刑上如此草率，就特殊预防来看，对很多重罪犯罪人阻却其再犯的功效很低；就一般预防来看，实际坐牢十几年能吓唬谁？如今，各国人的寿命已经延长了很多年，对于很多犯罪人来说，坐牢十几年完全在其生命可承受之重范围内，因此各种犯罪此起彼伏，前赴后继。欧美几十年甚至上百年的有期徒刑不是无聊的设计，而是在减刑和假设制度下有意义的。以轻刑化为方向的刑罚改革实际上在虚伪的人道借口下抹杀了刑罚的威慑力，西方国家高犯罪率与轻刑化方向是分不开的。人道的刑罚和社会安全的维护是两极张力，很难价值取舍，其现实的平衡程度是个社会共识问题，即社会大多数成员要求一个什么样的社会？更安全还是更自由更人道？我不认为大多数成员的要求就是正确的，但大多数成员的意思在民主社会里决定了社会共识和社会制度及其结构的形式。

12.5.2我国刑法第69条第3款：“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”即数罪并罚时，死刑、自由刑与作为附加刑的或作为独立刑的没收财产、罚金刑并科。如果数罪中有一罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身的，并罚时应只执行剥夺政治权利终身。数个剥夺政治权利的，在数个剥夺政治权利年限中最高年限之上，10年以下，由法官裁量。最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第条规定“依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的应当实行并罚，将所判的罚金数额相加，执行总和数额。即数个罚金刑的，采取累加并科。德日刑法的罚金与无期徒刑不并科的规定，我国不该采纳，因为我国的无期徒刑并不是终身监禁，只是一种变相的有期徒刑。如果死刑能够与罚金刑并科，那么无期徒刑与罚金刑并科就更加无障碍了。我认为罚金是对犯罪人合法财产的剥夺，如果犯罪人有财产，即使判处死刑或无期徒刑（包括不得减刑的终身监禁），剥夺其合法财产，收缴其罚金都是能够执行的。误以为罚金是在犯罪人出狱后才执行时，才会主张罚金与无期徒刑不并罚。没收财产与罚金不能分别执行，只应该执行没收财产。

12.5.3 一个犯罪行为在未执行完毕之前,或在时效届满或被赦免前,原判以前的异种犯罪被发现，前后罪先并罚然后减去已经执行的刑期；一个犯罪行为在未执行完毕之前,或在时效届满或被赦免前,原判以前的同种犯罪被发现，同种的前后罪从重或加重处罚，然后与异种犯罪数罪并罚再减去已经执行的刑期；在判决确定后,刑罚未执行完毕之前又犯新罪（不论同种异种）,与未执行的刑期并科相加,以总和刑期作为执行刑期。先减后并使得执行完毕之前犯罪实际服刑低于执行完毕之后犯罪，这是不合理的，因为刑罚执行完毕前再次犯罪，表明犯罪人在服刑期间仍不思忏悔，不遵法纪，具有深重的人身危险性和反社会性，应对其再次犯罪予以严惩，不应使其享受数罪并罚制度所带来的利益，而且在被监管之下的犯罪受到的处罚应该重于释放后的犯罪。因此，我认为不把判决生效后未执行完毕之前又犯新罪纳入数罪并罚是合理的，实际上我主张取消先减后并，一举解决了张明楷教授提出的因刑法修正案八对《刑法》第69条第1款所增设的“总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年”的规定,形成的采用“先减后并”方法时,总和刑反而可能达不到35年以上,因而最多只能合并执行20年倘若先前执行的刑罚没有超过5年,就会轻于“先并后减”问题（张明楷《数罪并罚的新问题》）。《英国刑法汇编》第33条：已受监禁之处罚,再犯重罪者,法院得再判监禁,候原刑期届满后执行之）。日本刑法典第45条合并罪规定“未经确定裁判的两个以上之罪，构成合并罪。”我国台湾地区刑法典第50条数罪并罚之要件规定“裁判确定前犯数罪者，合并处罚之。”由此可见，在我国台湾地区行为人在裁判确定后另犯有其他罪的，是不在数罪并罚规定之列的。
刑罚执行完毕之后又犯新罪，单独定罪量刑，不存在数罪并罚问题。

12.5.4由于我国的有期自由刑包括管制、拘役和有期徒刑三种。对于一行为人犯有数罪被判处数种类型的有期自由刑的情形，《刑法修正案(九)》在《刑法》第69条中增加了一款作为第2款:“数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。”这种有期徒刑“吸收”拘役，不“吸收”管制的做法，引发了学术界的争议。张明楷教授认为：A犯甲罪与乙罪,分别定罪量刑时,原本应分别判处甲罪有期徒刑6个月、乙罪拘役5个月, 在乙罪只能判处拘役时,就不能因为拘役要被吸收,便对甲罪从重处罚。同样,当乙罪只能判处拘役时,也不能因为拘役会被有期徒刑吸收,而将原本应当判处拘役的乙罪判处管制。张明楷教授以“一罪一刑”的罪刑关系原理决定了乙罪的刑罚不能影响甲罪的刑罚,从而禁止法官做出上述判决。张明楷教授为何不从法官的道德角度禁止法官做出对被告人不利的判决呢？因为法官缺乏对被告人家属的同情心，只想着重判被告人，显然缺乏道德感。其实，这里出现的问题是刑法修正案九关于有期徒刑“吸收”拘役引起的。类似的问题也会出现在无期徒刑吸收有期徒刑上。比如，A犯甲罪、乙罪和丙罪,分别定罪量刑时,原本应分别判处甲罪无期徒刑、乙罪有期徒刑15年，丙罪有期徒刑15年。根据无期徒刑“吸收”有期徒刑的规定，数罪并罚执行无期徒刑，乙罪和丙罪的有期徒刑15年被“吸收”了。如果法官觉得这样放纵了被告人，为了重判被告人，把甲罪无期徒刑改为15年有期徒刑，甲罪、乙罪和丙罪数罪并罚，总和刑期达到45年，法官在15年之上，25年之下量刑。A犯的实际服刑年限可能高于只判甲罪的无期徒刑。由此可见，采取同刑种的“吸收原则”都会出现这种情形，很难指控法官把甲罪的无期徒刑改为15年有期徒刑是违反“一罪一刑”的罪刑原则，更难指控法官判甲罪15年有期徒刑是受乙罪和丙罪15年有期徒刑的影响，为了规避有期徒刑被无期徒刑“吸收”而做出的改动。由于张明楷把刑法修正案当成“圣经”来看待的，不敢动圣经，只好挖空心思找到“一罪一刑”的罪刑关系原理来禁止法官加重刑罚的操作。在我看来，刑法修正案九规定有期徒刑吸收拘役不合理；两者并科，先执行有期徒刑，执行完毕后再执行拘役也不合理。我建议在数罪中含有期徒刑与拘役并罚时，把拘役刑期视为短期有期徒刑刑期，几个有期徒刑刑期一起相加，在总和刑期之下，数罪中最高刑之上，由法官自由裁量宣告刑。即用有期徒刑的限制加重原则，替代有期徒刑对拘役的“吸收原则”。这样的数罪并罚规则相对合理，又不会勾引法官出于避免乙罪的拘役被甲罪的有期徒刑吸收考虑而把甲罪的有期徒刑改为拘役。至于无期徒刑“吸收”有期徒刑问题导致的不公，我认为用建立刑种升级制度来解决。比如，两个或三个以上死缓升格为死刑立即执行；两个或三个以上无期徒刑升格为不得减刑假释的无期徒刑；两个或三个以上13年以上有期徒刑升格为无期徒刑。建立几个拘役升格有期徒刑的具体制度，几个管制升格拘役的具体制度。

13. 本文总结：
13.1如果说共同犯罪理论是数个行为主体共动触犯一个罪名时，如何分配罪名和罪责的理论，那么罪数（竞合）论就是一个行为主体触犯了数个罪名时如何分配罪名和罪责的理论。

13.2其实，罪数论区分一罪与数罪，并不是理论上关心犯罪人究竟构成一罪还是数罪，而是对于一个犯罪主体触犯多个罪名时，原则上是数罪并罚的，但对于虽触犯数个罪名但实质上是一罪，或根据一些规则按一罪处罚，或按照立法规定按照一罪处罚，这是罪数论要讨论的问题，即罪数论是数罪并罚的例外理论。竞合论实际上从另一角度（竞合角度）讨论数罪并罚的例外规则。

13.3张明楷教授认为“一罪与数罪的区分标准只能根据犯罪的本质予以确定,而不是以最终是否并罚来确定。”山口厚教授认为 “这样,即便是那些只触犯一罪名而完全无应否并罚疑问的情形,如“单纯一罪”,也必须在罪数论中讨论。”我认为张明楷教授和山口厚教授在罪数论的功能上存在认识误差。罪数论研究一罪和数罪完全是为了排除数罪并罚规则的适用，只有从排除数罪并罚规则的适用的功能角度，才能合理解释罪数论的架构和内容，而不至于陷入繁琐无用的理论构造之中。

13.4在讨论罪数问题时，分为两种情形讨论：
一、一行为下的数罪并罚规则的排除适用问题：
（一）在一行为下行为人触犯一罪名的构成要件；
（1）一行为触犯一罪名的普通犯，排除数罪并罚规则的适用；比如，一枪打死一人。没有争议，在罪数竞合论中没有讨论必要。徐行犯是多次行为作为整体看待符合构成要件行为，也属于一行为触犯一罪名，排除适用数罪并罚规则。
（2）一行为延续不中断触犯同一罪名的继续犯，排除数罪并罚规则的适用；比如，非法拘禁。继续犯作为一罪不适用数罪并罚是没有争议，但一旦否定某罪是继续犯，就面临数罪并罚规则的适用问题。因此罪数竞合论中有讨论必要。
（3）一行为表面触犯数罪名实质触犯一罪名的法条竞合犯，排除数罪并罚规则的适用；比如，保险诈骗罪与诈骗罪。法条竞合只适用特殊法的罪名，不适用一般法的罪名，仍然成立一罪，不适用数罪并罚规则。法条竞合犯存在一系列误解，因此在罪数竞合论中法条竞合犯有讨论的必要。
（二）在一行为下行为人触犯数罪名的构成要件。
（1）异种罪的想象竞合犯：一行为触犯数罪名而择一重罪从重或加重处断，排除数罪并罚规则的适用。比如，盗窃罪与破坏电力设备罪。
（2）同种罪的想象竞合犯：一行为触犯同种数罪名而按一罪从重或加重处断，排除数罪并罚规则的适用。比如，扔一颗手榴弹炸死五人。
想象竞合犯存在一系列误解，因此在罪数竞合论中想象竞合犯有讨论的必要。

二、数行为下的数罪并罚规则的排除适用问题：
（一）数行为触犯数罪名且不适用数罪并罚规则。
（1）数行为触犯数罪名的牵连犯，排除数罪并罚规则的适用；我主张废除牵连犯概念，把立法和司法解释中作为一罪处罚的目的与手段行为或结果行为纳入共罚行为框架处理。
（2）数行为触犯数罪名的吸收犯，排除数罪并罚规则的适用；我主张废除吸收犯概念，把立法和司法解释中作为一罪处罚的“吸收行为”纳入共罚行为框架处理。
（3）数行为触犯数罪名但立法直接规定为一罪从而排除数罪并罚规则的适用：结合犯、包容犯、结果加重犯、转化犯等。我主张罪数竞合论中保留这部分内容，作为法定一罪的组成部分，排除适用数罪并罚规则。对于结果加重犯来说，加重法条与基础法条之间是想象竞合关系，当不满足加重法条时，可以适用基础法条处罚。故意伤害致死是故意伤害罪的结果加重犯，故意伤害致死仍然属于故意伤害罪。量刑规则与基础法条之间是同一罪名，因此可以看成是法条外延上的种属关系，当不符合量刑规则加重处罚时，可以适用基础法条定罪处罚。这里不是法条竞合关系。
（4）数行为触犯数罪名，在社会共识和司法传统中作为一罪处断而忽略其他罪行的共罚行为。我认为共罚行为包括伴随犯、事后不可罚行为、立法或司法解释规定按一罪处断的牵连犯和吸收犯等。
（二）数行为触犯一罪名且不适用数罪并罚规则。
（1）数行为多次触犯同一罪名的连续犯，我反对模拟为一罪处理，主张以同种数罪按照一罪从重或加重处罚。
（2）惯犯、常习犯、职业犯、营业犯等都是数行为触犯同一罪名，都是同种数罪的细分类别，差异在犯罪的目的等（从罪数论来看，这种区分没有必要），这类排除数罪并罚是我国司法共识，只是按照一罪从重处罚而已。集合犯是常习犯、职业犯、营业犯的上位概念，也该一并取消。

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