[ 温跃 ]——(2025-11-4) / 已阅320次

7.1.2 我认为日本学者提出的“包括一罪”实际上是共罚行为的另一种表达，以数个行为之间存在密切关联性或“一个人格态度的体现”把本来触犯的数罪按照其中一个罪名处断，不适用数罪并罚规则。包括的一罪并没有给出“密切关联性”或“一个人格态度的体现”的判断标准，而是用一种含糊的说法来解释司法实务中已经存在的社会共识，即一些触犯罪名的行为是可以忽略不计的，不需要惩处的，可宽恕的。或者说一些罪名是可以“被吸收”的。从而排除适用数罪并罚规则。其实牵连犯理论也是这类思路，似乎给出了牵连关系的各种判断方法，从而排除数罪并罚规则的适用，但无法掩盖大量具有牵连关系的数行为之间仍然被数罪并罚。

7.1.3 以“完成一个犯罪为目标”,在“同一机会”实施的数个行为,应该被解释为包括一罪,例如,以杀人的目的,数次用刀捅被害人的身体致其死亡时,不能认为每次捅刀都分别是杀人未遂罪(第203条),由最后捅的一刀成立杀人既遂罪(第199条),而应该把全体包括在一起,理解为一个杀人既遂罪。而且,以上述手段完成了杀人罪之后,行为人认为被害人还未死,又立即继续用刀捅其尸体时,其行为也不应视为损坏尸体罪(第191条),使其包括在杀人罪之中是妥当的。我认为上述日本学者把徐行犯或连续犯纳入包括的一罪处置了，从而排除数罪并罚的适用。

7.1.4 各行为之间存在相当的时间、场所的间隔时,原则上不能作为一罪,只是,在这些行为之间存在作为以完成某犯罪为目标的行为人的一个人格态度的表现的明显联系时,并非没有可以视为包括一罪的余地。被告人等在6月至10月期间,在东京和桦太五次试着毒死同一被害人,对此事案,大审院的判例认定为一个杀人既遂罪(大判昭13·12·23集17·980 [杀害日大生事件])。我认为日本法院为了避免数罪并罚，扩充包括一罪，真是拼了。不过这里是既遂“吸收”未遂的案例，可以纳入连续犯或同种数罪来处理。

7.1.5“一个构成要件中包含着相互处在手段·目的或者原因·结果的关系上的数种行为时,行为人指向同一法益的侵害顺次实施这些行为,各行为可以视为行为人的一个人格态度的表现时,应该认为是包括在该构成要件中的一罪(狭义的包括一罪)。”（大塚仁《刑法概说总论》P417）我认为大塚仁教授明显是把牵连犯纳入包括一罪来处理，“行为人的一个人格态度的表现”是包括一罪的理论根据吗？这与“概括的故意”“共同的犯罪动机”等都是废话，根本没有为包括一罪提供什么理论支持，也不足以用来判断特定案件中数行为触犯数罪名能否作为包括一罪处理。同时也不能解释有的情形下目的行为与手段行为为何没有被纳入包括一罪。

7.1.6 陈洪兵教授批评牵连犯理论不够好，主张把牵连犯纳入“包括一罪”，其实，包括一罪并没有给牵连犯理论提供更多的理论根据，纳入包括一罪也不能解决牵连犯的理论困境。只不过是换了一种说法，一套术语而已，没有任何实质改变。我认为包括一罪与共罚行为是同等的概念，把社会共识认可忽略的一些行为聚集归纳起来给予一个称呼，我更主张用共罚行为，共罚行为没有像包括一罪那样装逼地用“行为人的一个人格态度的表现”来作为这一类行为的根据，我主张共罚行为的根据就是社会共识，不存在什么理性的根据或区分标准。在日本还有主张把异种罪的连续犯纳入包括一罪的。承认了窃盗罪与强盗罪的连续犯，“只是,能够在何种范围内划定作为适当的连续犯的包括一罪,尚存在困难。” （大塚仁《刑法概说总论》P418）

7.1.7 张明楷教授认为所谓包括一罪,是指虽然存在数个法益侵害事实,但是通过适用一个法条就可以对数个法益侵害事实进行包括的评价,而所谓数个法益侵害事实,既可能是一个行为侵害了数个法益,也可能是多个行为多次侵害同一法益。我认为张明楷在此故意漏掉了一种情形：多个行为侵害了数个法益。我相信面对数个行为侵害数个法益的情形，张明楷教授无法“用一个法条就可以对数个法益侵害事实进行包括的评价”。换句话说，我认为张明楷教授指望从“法益包括”角度来解释日本的包括一罪是不会成功的。

7.1.8 西田典之教授认为所谓包括一罪是指实质上本来成立数个犯罪,但作为犯罪结果的违法评价而包括性地评价为一罪的情形(所谓违法评价上的一罪性);（西田典之:《刑法总论》(第2版）我认为西田典之教授从“违法评价”上来解释包括一罪，称之为“包括性地评价”，并不能给人们指引：面对数行为触犯数罪，为何能够从犯罪结果上包括性地评价为一罪，而忽略不计另一罪？相信西田典之教授给不出理性的根据，他只不过用“包括性地评价”一词给出一个似是而非的答案而已。类似的日本学者还有大谷实教授：包括一罪是指某种犯罪事实虽然外形上似乎数次符合构成要件,但是应当包括地评价为一次符合构成要件的犯罪（大谷实:《刑法讲义总论》(新版第4版）为何“应当包括地评价为一次符合构成要件的犯罪”？这里“应当”的根据和理由是什么？大谷实教授不能以理服人。

7.1.9 前田雅英教授认为：包括的一罪是指不属于法条竞合却被评价为一罪的情形的总称。（前田雅英:《刑法总论讲义》(第6版)）山口厚教授认为：虽然存在复数的法益侵害事实,但能适用一个法条对之进行包括的评价的场合,称为包括一罪;（山口厚:《刑法总论》(第3版）我认为前田雅英教授和山口厚教授都没有说清楚在包括一罪情形下，为何能用一个法条对复数法益侵害事实进行包括的评价？前田雅英教授更加直截了当地宣告不属于法条竞合却被评价为一罪的情形都是包括一罪。换句话说，在前田雅英教授那里，包括一罪就是一个口袋概念，把一罪分为两类，一类是法条竞合，另一类是包括一罪。这里的问题是：面对数罪、复数法益被侵犯、数次符合构成要件，为何能够或应该用一个法条进行评价？用哪个法条进行评价才合适？既然成立数罪，就应该适用数罪并罚，为何在“包括的一罪”的名目下，数罪、数法益被侵害能够用一罪“评价”而排除适用数罪并罚规则？从上述日本学者给出的“包括的一罪”的定义，你无法解释事前事后行为尽管触犯了不同法益，触犯了不同罪名，为何事前或事后行为不可数罪并罚？

7.1.10 在包括的一罪名目下包含有：同质的包括一罪大致有集合犯、接续犯、连续犯、发展犯(也可能包括异质的情形);异质的包括一罪大致有伴随犯(即附随犯)、共罚的事前行为(也存在同质的情形)与共罚的事后行为、混合的包括一罪。（陈洪兵《罪数论的中国方案——包括的一罪概念之提倡》）我认为日本学者没有给出上述同质或异质的包括的一罪该排除适用数罪并罚规则的理由和根据，也没有给出在上述情形下，数罪、数法益被侵害能够用一罪包括地“评价”的理由和根据。上述日本学者仅仅用“包括的一罪”这个术语指称了他们认为不适用数罪并罚规则的一些情形。用前田雅英教授的话就是：“包括的一罪就是不属于法条竞合却被评价为一罪的情形的总称”。换句话说，一种情形，如果不是法条竞合，又被评价为一罪，那么这种情形就称为“包括的一罪”。由此可见，包括的一罪不是一种理论，而是一种称谓，指向一种实际存在的司法现象，即大家都认为这些情形是一罪，但又不是法条竞合的情形。换句话说，在这些情形被评价为一罪上是存在“社会共识”的，上述日本学者没有给出为何用“一罪”来评价的理由和根据，而是发明了一个术语“包括一罪”，用以指称这类情形。由此可见，“包括的一罪”不是一个解释型理论，也不是一个预测判断型的理论，而仅仅是个分类术语，用来指称那些被社会共识认可不适用数罪并罚规则仅仅适用一个法条进行评价的情形（法条竞合除外—前田雅英语）。既然包括的一罪仅仅是个术语和分类的名称，因此，不可罚事后行为的理论根据就不能是“包括的一罪”。不能说：不可罚事后行为之所以不能罚，是因为该行为属于“包括的一罪”，这种说法相当于什么都没有说。因为“包括的一罪”并不能解释事后行为是否可罚，也不能预测和判定事后行为是否可罚。

7.1.11 虽存在数个符合构成要件的行为或结果,但由于整体上属于某一罚条所预先设定的事态,因而仅成立一罪,这种情形被统称为“包括的一罪”（ 虫明满:《包括一罪的研究》）
立法者在制定刑罚法规之际,会设想到一定的社会性事实,并规定了与此相适应的法定刑,因此,处于立法者所设想到的事实范围之内的,就应该作为已经纳入该刑罚规定(罚条)的事实,仅适用一次罚条。反之,倘若将这些事实作为数个犯罪来处理,就属于超出了立法者本来的设想而科刑,这是不被允许的。（松原芳博:《刑法总论》,日本评论社2013年版）
先是暂且地认定为数罪,而是从社会角度来看,仅仅适用一个法条较为妥当的情形。（松宫孝明:《刑法总论讲义》(第5版）

7.1.12我认为虫明满教授是想给包括的一罪找排除适用数罪并罚规则的依据，他把仅成立一罪说成是“某一罚条所预先设定的事态”，好像立法者在设立“伪造货币罪”罪名时就预先设定了该罪名包含伪造了货币后的持有和使用货币行为，因此，一犯罪犯罪伪造货币后又使用伪造的货币就不数罪并罚了，而是只适用伪造货币罪一罪。那么伪造货币罪是否立法时就预设了运输伪造的货币呢？立法者是否预设了贩卖伪造的货币行为呢？制造毒品罪是否立法时预设了包含贩卖制造的毒品行为呢？强奸罪的立法时，是否预设了强奸后杀害妇女行为呢？拐卖妇女罪是否立法时预设了强奸妇女行为呢？每个罪名设立时，立法者同时预设了哪些行为，从而排除数罪并罚规则的适用？查询立法者的立法笔记？日记？立法说明？巡回讲座内容？具体立法者的想法是无关紧要的，关键是这个罪名本身是否预设了一些行为？罪名不会说话，需要著名法学家出来为罪名说话。故意杀人罪预设了包含毁坏被杀者身上名贵服装的行为吗？如果预设了，就不以故意杀人罪和毁坏公私财物罪数罪并罚了。诈骗罪预设了私刻公章行为了吗？虫明满的思路看似回到立法者的立法意图，但实属强奸立法者的立法意图。我认为从立法者角度，不可能寻找到一个罪名包含预设了哪些行为和罪名，从而排除数罪并罚规则的适用。确实，司法实务中数行为触犯数罪名时，社会共识仅按照一罪名处罚，这种社会共识也许来自一种司法传统，一种地方偏见，一种文化见识和倾向，在触犯不同罪名时，附带触犯的罪名是否要数罪并罚还是忽略不计，形成社会共识的理由并不相同，也许会因时代发展而社会共识发生改变，比如，有一段历史时期，中国社会的社会共识就认同费尔巴哈关于手段和目的触犯不同罪名时，是可以宽恕的，只要择一重罪处罚即可，不需要数罪并罚。如今，随着改革开放的发展，对英美法系的了解，发现英美法系不宽恕手段目的触犯不同罪名而数罪并罚，很多学者开始挑战我国刑法理论中的牵连犯，主张废除牵连犯。如果主张废除牵连犯势力强大后，形成新的社会共识，全国人大常委会修改刑法时，明确采纳废除牵连犯，对于牵连关系一律采取数罪并罚，也不是不可能。

7.1.13我认为松原芳博教授比虫明满教授更加赤裸裸地主张回到立法者的立法预设上来为包括的一罪寻找理论根据。“倘若将这些事实作为数个犯罪来处理,就属于超出了立法者本来的设想而科刑,这是不被允许的。”可见松原芳博完全回到立法者原意说，几乎要建立立法意图考古学了。但愿这种考古学不是强奸立法者的立法意图。

7.1.14 陈洪兵教授认为：所谓共罚的事前行为,不过是由于事前行为本身没有另外侵害法益,而可以被事后行为进行包括性地评价。正因为此,为了骗取保险金,故意杀死被保险人或者故意烧毁投保的财产,不可能作为保险诈骗罪包括的一罪进行处理。抢劫枪支后私藏应作为共犯的事后行为而评价为包括的一罪。盗窃枪支后杀人、入室杀人、强奸的,均应数罪并罚。我认为陈洪兵的这个观点是基于他认为盗窃枪支侵犯的法益与杀人强奸的法益不同，产生了新的法益，所以该数罪并罚。我认为在此用法益是否相同来解释不可罚的事后行为，是完全错误的。强奸后杀人行为侵害的都是人身权法益，不能因为法益相同而作为事后不可罚行为处理。

7.1.15 当然，陈洪兵教授也不认为产生新法益都必须数罪并罚，而是没有期待可能性时按照事后不可罚行为处理。比如，不知是枪支而盗窃,之后予以藏匿的,是因为在侵害财产权之外,藏匿枪支的行为还对公共安全形成了抽象性危险,尽管期待可能性也较低,但为了有效保护法益,还是可能在盗窃罪之外另外评价非法持有枪支罪。再如,盗窃之后窝藏赃物,之所以不另外成立赃物犯罪,是因为缺乏期待可能性。盗窃之后加以毁坏,是因为法益侵害事实已由盗窃罪进行了包括性评价,没有侵害新的法益。（陈洪兵《区分即成犯、状态犯与继续犯的再审视》）盗窃后窝藏赃物是触犯了新的法益，但陈洪兵认为缺乏期待可能性，即使触犯了新的法益，也属于包括的一罪，而不数罪并罚。杀人后碎尸行为是否触犯了新的法益？侮辱尸体罪与杀人罪相比，是否属于新的法益？碎尸行为是杀人行为的继续？杀人行为的一部分？类似与盗窃罪的销赃行为而不可罚？碎尸行为以掩盖杀人罪行，是否不具有期待可能性而纳入杀人罪的范围？或该以杀人罪与侮辱尸体罪数罪并罚？陈洪兵认为：“尸体的尊严显然不同于活人的生命法益。从有效保护法益角度考虑,杀人后碎尸的,应当数罪并罚。”我认为如果碎尸不是为了侮辱尸体仅仅是为了掩盖杀人罪行，还要以侮辱尸体罪数罪并罚吗？侮辱尸体罪主观上需要有侮辱的目的吗？仅仅根据碎尸的行为认定具有侮辱尸体的动机目的和故意？总结一下陈洪兵教授的上述观点：（1）不论事前还是事后不可罚行为，没有触犯新法益就排除适用数罪并罚，按照包括一罪处置。是否触犯新法益都不属于包括一罪呢？面对包括一罪的案例中大量存在触犯新法益的情形，陈洪兵教授给出特设规则：（2）如果触犯新法益，并不具有期待可能性，比如，你不可期待盗窃者不持有赃物，因此，盗窃和窝赃行为按照包括一罪处置，不数罪并罚。问题是：盗窃者自洗钱行为是否具有期待可能性呢？如果不具有期待可能性，是否按照包括一罪处置而不数罪并罚？盗窃后发现包里有毒品，把毒品卖掉，是否具有期待可能性？卖掉毒品不是实现盗窃的目的吗？按照包括一罪处置而不数罪并罚？

7.1.16大谷实认为：“犯人在盗窃取财之后,即便又实施运输、损坏、消费、销赃等行为,这种行为只要是在当初的犯罪构成要件所预定的范围之内,就不构成新的犯罪。”（大谷实. 刑法讲义总论）陈洪兵教授认为：“状态犯完成后,在法益侵害状态持续期间,只要是在该构成要件已经完全评价的范围内,不另外构成犯罪。例如,盗窃财物后加以毁坏、抛弃的,不在盗窃罪之外构成故意毁坏财物罪。”在此，我们看到陈洪兵教授回到了“构成要件包含说”或“包括的评价”说的立场上了。我认为这里最重要的是如何判断出毁坏、抛弃盗窃的财物是在盗窃罪构成要件“已经完全评价的范围内”？盗窃罪的构成要件包括了盗窃完成后的“毁坏、抛弃盗窃的财物”的行为？立法者在何处给出盗窃完成后包括哪些行为的范围？至于这种预设范围的获得是立法考古学范围，还是根据特定罪名的构成要件推理而得？估计大谷实教授说不清。陈洪兵教授外加期待可能性理论对很多情形下也是不可能说清的。松原芳博的“立法者本来的设想”如何得知？立法者明示？默示？拈花一笑？通过著名学者的顿悟？公理体系的推导？盗窃罪的构成要件究竟包括了盗窃完成后哪些行为？从而不再数罪并罚，只用盗窃罪一罪“包括一下”就完满了？伪造金融票据后的使用伪造的金融票据的诈骗行为是否包含在伪造金融票据的构成要件函盖的行为范围内？

7.1.17 对于数行为触犯数罪名而不予数罪并罚的现象，庄劲教授提出了一套类似于陈洪兵教授的法益角度解释方法。“若多个犯罪构成评价的是对相同法益的侵害,则可以认为此多个犯罪构成对行为的不法评价有重复。若诸罪名评价的法益侵害存在重合,为一罪;若诸罪名评价的法益侵害不存在重合,为数罪。尽管行为侵害多个法益,但各罪名的保护法益若存在重合,则仍只成立一罪。如以伪造的票据作为担保与他人签订合同骗取其财物的,构成票据诈骗罪和合同诈骗罪。前者的保护法益是财产和票据流通秩序,后者的保护法益是财产和合同管理秩序,由于两个罪名的保护法益在财产这一法益上是重合的,故只成立一罪。票据诈骗罪和合同诈骗罪的保护法益并不完全相同,但只要二者有部分保护法益是重合的,二者对行为的不法评价就存在重复,就只能择一罪适用。”“保险诈骗罪和诈骗罪,虽然二者分属刑法分则第3章和第5章,但二者在保护财产法益上是重合的。” （庄劲《机能的思考方法下的罪数论》）

7.1.18 本文前面的想象竞合部分，谈到过重复评价问题。包括高铭暄教授等人的重复评价学说，主要是针对一行为禁止重复评价。而庄劲教授在此谈论的“以伪造的票据作为担保与他人签订合同骗取其财物的”是数行为触犯数罪名，类似与伪造公章进行诈骗活动的数行为。庄劲教授似乎想为牵连犯排除适用数罪并罚规则寻找理论根据。他的路径是：数行为触犯数罪名，但数罪名保护的法益如果有部分重合，“二者对行为的不法评价就存在重复,就只能择一罪适用”，排除适用数罪并罚；如果数罪名保护的法益没有重合部分，就是数罪，适用数罪并罚规则。换句话说，庄劲教授不是以“行为单一”和“行为复数”来区分一罪与数罪，也不是以罪名指称的外延“从属关系”或“交叉关系”来区分一罪与数罪，而是以罪名保护的“法益”之间是否有部分重合来区分一罪和数罪，进而区分是否适用数罪并罚规则。从庄劲教授的路径来看，牵连犯的数行为触犯数罪名，是否适用数罪并罚，不取决于是否存在牵连关系，而是牵连的数罪名保护的法益之间是否存在部分重合的关系，如果存在部分重合关系，就存在重复评价，就择一罪处断，不能适用数罪并罚规则。因此庄劲教授认为是因为票据诈骗罪与合同诈骗罪保护的法益存在一定的交叉，因此属于重复评价，所以才做为一罪处理，而不适用数罪并罚规则。问题是：私刻公章去诈骗，触犯的罪名保护的法益之间看不出部分重合，按照庄劲教授的路径应该适用数罪并罚。 “保险诈骗罪和诈骗罪,虽然二者分属刑法分则第3章和第5章,但二者在保护财产法益上是重合的。”显然是法条竞合问题，庄劲教授给出的不数罪并罚的理由是“二者在保护财产法益上是重合的”，而不是只适用特殊法排除一般法。从法益重合上来判断一罪数罪和是否数罪并罚，还会遇到下面困境：强奸后为了掩盖罪行把受害妇女杀害。通常我国司法操作是以强奸罪和故意杀人罪数罪并罚，但由于强奸罪和故意杀人罪保护的法益都是人身权，按照庄劲教授的路径应该排除数罪并罚，以一罪处断。收买被拐卖的妇女后通常伴随对其的拘禁、伤害、强奸,涉及的数罪名保护的都是人身权法益，即法益上存在部分重合甚至全部重合，按照庄劲教授的路径应该排除数罪并罚，以一罪处断。中国刑法第241条第4款规定,对上述情形进行数罪并罚。陈洪兵教授和庄劲教授都喜欢适用“法益”这个概念来解决问题，由于法益概念富有弹性和模糊性，有时不能解决问题，只是转移了问题。比如，强奸罪与故意杀人罪的法益究竟是否相同？部分相同？侵犯人身权法益的罪名很多，都是重合或部分重合的？都只能择一罪处断而不能适用数罪并罚规则？盗窃罪与破坏电力设备罪保护的法益不同，对同一行为进行评价时，是否属于重复评价？是否该适用数罪并罚？这样庄劲就把典型的想象竞合犯作为数罪并罚处理了。受贿罪的法益是职务行为的不可收买性,受贿者为他人谋取利益而触犯其他罪名的,侵犯新的法益,按照庄劲的观点只有数罪并罚才能实现罪刑等价。但庄劲又提出了“受贿罪的概括情节”来否定或修正自己原先的观点，认为不该数罪并罚，而是纳入该概括情节进行评价。且不谈没有明示“概括情节”中是否包含受贿者为他人谋取利益而触犯其他罪名的,侵犯新的法益，毕竟概括情节不等同于包容犯的立法明示，当庄劲用“法益相容而重复评价”排除适用数罪并罚规则，用法益不相容而不成立重复评价从而适用数罪并罚规则，当遇到受贿者为他人谋取利益而触犯其他罪名的，庄劲又用概括情节标准主张按照受贿罪一罪处罚，从而否定了庄劲自己的重复评价判定标准。

7.1.19有学者认为：“如果对于侵害数个法益的行为没有评价完全,或者一个犯罪构成无法完整地评价犯罪行为,那么某一个或几个法益受害的事实就有可能被忽略,罪犯也没有得到应有的惩戒,更有违刑法公正和罪刑均衡原则。”我认为共罚行为，或者说事后不可罚行为就是忽视一些法益，就是对于侵害数个法益的行为没有评价完全,或者一个犯罪构成无法完整地评价犯罪行为，这是正常的。因此，所谓要对侵害法益的行为做完全评价是错误的。事后不可罚行为，前罪构成要件并不包括事后不可罚行为，只是忽略了事后不可罚行为，这是社会共识决定的。用行为无价值论视角看，这就是社会相当性。

7.1.20松宫孝明的观点：“先是暂且地认定为数罪,而是从社会角度来看,仅仅适用一个法条较为妥当的情形。”与我的观点很接近，是否适用一个法条处理，我认为是社会共识问题，包括的一罪本质上是社会共识问题，根本无法给出其他判定标准和理性界限。

7.1.21我认为日本刑法理论中的“包括一罪”包含了太多的内容，不仅包含了集合犯、结合犯、连续犯、接续犯、徐行犯、继续犯、发展犯等按照一罪处罚而排除适用数罪并罚规则，还包含事前不可罚行为、事后不可罚行为。其中包含一行为的（如继续犯），也包含数行为的；即包含同一犯罪对象的，也包含不同犯罪对象的；既包含相同法益的，也包含不同法益的。包括一罪理论几乎没有理论，仅仅说这些“犯”都是一罪（不管是单纯的一罪，还是处罚的一罪或法定的一罪），不适用数罪并罚。包括一罪概念与共罚行为概念实际上本质相同，都是社会共识决定其内涵和外延的。但“包括一罪”的原罪是：学者们试图从“构成要件要素的包含”上解释，或从“包括的评价”上解释，或从立法者“预先设定的事态”上解释，或从“立法者本来的设想”上解释，或从“行为人的一个人格态度的表现”上解释，或从“密切关联性”上解释，我认为都是不成功的，不清不楚的，似是而非的。因此，我建议废除“包括的一罪”概念，以“共罚行为”理论替代。集合犯、结合犯作为法定一罪排除适用数罪并罚规则；连续犯、接续犯、徐行犯、继续犯作为同种数罪按照一罪处理，从重加重处罚；废除发展犯概念，以预备犯处罚前提就是未既遂作为理由，解释行为既遂了不处罚预备行为；处罚未遂时不处罚预备。不同时段的未遂和既遂共存时，只处罚既遂行为，不处罚未遂行为，这是作为连续犯（同种数罪）按照一罪从重加重处罚的规则。

7.2 共罚行为：共罚行为就是一行为或数行为触犯数罪名，根据司法传统、习惯犯或立法、判例表达出的社会共识：以一罪定罪处断，而忽略不计其他行为和罪名。属于共罚行为的有如下情形：事后不可罚行为和伴随犯。我认为可以把立法或司法解释中规定为一罪处断而排斥数罪并罚的牵连犯和吸收犯，纳入共罚行为处理。

【立法例】“最高法”于2008年4月颁布了“关于审理非法行医刑事案件的司法解释”，根据该解释第四条，如果行为人在实施非法行医犯罪的同时构成销售假药罪，那么应当将非法行医罪和销售假药罪的法定刑进行比较，在两者中选择一个处罚较重的罪名进行处罚。我认为这种数行为触犯数罪名而立法或司法解释作为一罪处理的情形，纳入共罚行为范围。

7.2.1我国有学者为共罚行为寻找理论根据：“在机能的罪数标准看来,共罚行为之所以能够“共罚”,重要的不是行为之间的主从关系,而是前后行为分别触犯的罪名在不法评价上存在重复,即共罚行为的理论基础是禁止对相同不法内涵的重复评价。因此,相异自然行为触犯数罪名而为一罪的条件是,各罪名的不法评价存在重复,即评价的是对重合法益的同一侵害。若诸犯罪行为均出于侵害同一法益之统一计划,则应评价为侵害该法益之同一进程。如行为人为杀死仇人,先投毒致其双目失明,继而将其杀死的,由于故意伤害和故意杀人的行为均出于同一犯罪计划,且侵害的都是被害人的人身安全,因而只成立一罪。相反,若行为人将被害人打伤,回家后害怕对方报复,于是第二天到被害人家中将其灭口的,由于两个行为并非出于同一犯罪计划,故应成立两罪。前后行为处于侵害法益水平状态的同一进程。亦即,前行为使法益处于持续被侵害的状态,后行为对该法益的侵害程度未能超出前行为。如盗窃财物后又对之毁坏的,毁损行为不过是对盗窃行为法益侵害状态的延续,仍处于对该法益的同一侵害进程。行为人对同一法益主体先实施造成轻度法益侵害的行为,继而产生新的犯意实施造成重度法益侵害的行为。多个行为处于侵害法益递进状态的同一进程。如强制猥亵被害人后临时起意而强奸被害人的,或挪用公款后再起意将该项公款贪污的。”（庄劲《机能的思考方法下的罪数论》）庄劲用“同一犯罪计划，同一侵害进程”为共罚行为寻找理论根据，“共罚行为的理论基础是禁止对相同不法内涵的重复评价。”问题是：（1）如果同一犯罪计划很庞大，是否涉及其中的犯罪侵犯不同法益时都不数罪并罚？（2）如果多个行为处于侵害法益递进状态的同一进程仍属于共罚行为，同一进程是指相同法益？强奸罪与杀人罪能否都包含在侵犯人身权的法益中？强奸后杀人仍然不数罪并罚？法益概念如果犯罪客体概念一样，可以随心所欲地变换范围的大小，想包含什么就包含什么，想排斥什么就排斥什么。

7.2.2共罚行为类似日本刑法学的包括的一罪，但日本的包括一罪毫无根据地假想构成要件上一罪包含另一罪，这是不必要的假设，包括的一罪还假想一罪之所以能够被忽略不计，是因为轻罪不举。上述假设都不必要，共罚行为不是因为其构成要件包含在前罪之中，也不是因为其属于轻罪，共罚行为不适用数罪并罚，按照一罪处断的根据是社会共识。即在共同的法环境下，社会共识认可对某些触犯法条并侵害法益的行为不予处罚。比如，盗窃后的持有赃物的行为不罚。盗窃后转让赃物的行为即使构成诈骗罪，也不数罪并罚。销赃罪主体排除了盗窃行为人。但盗窃后发现赃物是毒品或枪支，贩卖盗窃的毒品或枪支，以盗窃罪和贩卖毒品罪或贩卖枪支罪适用数罪并罚处罚（这里用不着“触犯新法益”来解释，共罚犯就是社会共识的产物，没有理由，是价值选择）。比如，开枪打死一人，对其衣物的损害即使达到损害财物罪的量刑起点，也不数罪并罚。因为社会共识把这种财产损失纳入共罚范围给予宽恕的。伪造货币后，运输伪造的货币或贩卖伪造的货币不数罪并罚。伪造货币与运输货币和贩卖伪造的货币行为之间属于可以宽恕的牵连关系，这里是牵连关系不罚的根据不是目的行为与手段行为的牵连，而是社会共识把这几个行为作为共罚行为宽恕处理了。目的行为与手段行为的牵连关系不能作为排除数罪并罚规则适用的根据，大多数目的行为与手段行为是需要数罪并罚处断的，在个别罪名里，由于在刑事立法和司法实践中达成的社会共识，认可某些目的行为与手段行为排除数罪并罚的适用。在我国，这种社会共识通过司法解释和司法判例和审判传统体现出来，司法人员和社会公众都予以认可，从而形成社会共识。因此，我国有些司法解释对于某些犯罪的目的行为与手段行为明示排除适用数罪并罚，以一罪从重处断。而对有些犯罪的目的行为与手段行为明示必须数罪并罚。因此，从目的行为与手段行为的牵连关系角度是无法建立普遍有效的裁判规则的，这里不存在理性的普遍有效规律，也不存在合理的规则，而只是社会共识产生的不同处置方式。

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