[ 温跃 ]——(2025-11-4) / 已阅318次

9.发展犯
9.1发展犯是指某种犯罪的实施过程中包含一些本身就可能构成独立犯罪的发展阶段,并且这些犯罪阶段与该犯罪所侵犯的是同一或同类犯罪客体的情况，是指针对同一法益、根据其阶段性的发展形态、被设计为复数的犯罪类型的情形。一般认为,由杀人预备到着手实行再到既遂,杀人预备罪与杀人既遂罪成立包括的一罪,仅以杀人既遂罪进行评价。（张明楷）“由于存在数个行为,侵害了数个法益(不只是侵害法益的危险,还可能造成了伤害结果),作为并合罪即同种数罪并罚,也是完全有可能的。”（山口厚）

9.2我认为所谓的发展犯作为犯罪阶段性的预备、未遂、中止、既遂来分析纳入包括的一罪，而不予以数罪并罚，其实发展犯概念在罪数论中是没有必要的。处罚预备、中止和未遂的前提就是没有既遂，这里不是既遂吸收预备、中止和未遂的问题，也不是既遂包括了预备、中止和未遂的问题，用不着“吸收”理论来解释，也用不着“包括的一罪”标签来解释（实际上包括的一罪根本就没有给出解释，只是一个标签）。包括的一罪实际上是从立法法条内容的角度暗示一个法条的内容包括了另一法条的内容。其实在包括的一罪名目下，几乎找不到这种立法的包括性，既遂概念不包括预备、未遂和中止。犯罪阶段之间不存在“包括”的关系。在发展犯的框架下纳入的是事前的不可罚行为。预备、中止、未遂和既遂不应该设计成复数的犯罪形态处罚。如果不是同一个犯罪过程，前天未遂，昨天未遂，今天既遂了，按照今天既遂处罚，不与前天、昨天的未遂数罪并罚是合理的，山口厚主张要与前天昨天的未遂数罪并罚是荒谬的。其实前天、昨天和今天的行为是连续犯，连续犯按照一罪从重或加重处罚即可。

10.接续犯
10.1陈洪兵教授认为：接续犯作为包括的一罪,要求每次行为都符合构成要件,分多次投毒最终达到致死剂量的,应将多次行为看作一个整体,认定行为人仅实施了一个杀人行为而成立故意杀人罪的单纯一罪。虽然日本有学者将“街头募捐诈骗案”归入接续犯,但应认为由于时间跨度较长,认定为连续犯更为合适。接续犯与连续犯的区别仅在于间隔时间相对较短。（陈洪兵《罪数论的中国方案》）

10.2我认为根本就没有必要区分接续犯和连续犯，他们都是同种数罪问题，我认为对于同种数罪采取排除适用数罪并罚规则即可。日本刑法过于繁琐，区分出太多犯罪形态，很多犯罪形态其实都是排除适用数罪并罚规则的，日本学者最后用“包括的一罪”这种含糊的称呼一统江山。根据行为时间间隔长短区分的接续犯和连续犯，都是排除适用数罪并罚规则的，都是按照一罪处理的，这种分类在罪数论上毫无意义，就是日本学者迂腐地认为根据“本来意义上”区分犯罪的罪数，其实这种区分就罪数论而言也无意义。

11.法定的一罪
11.1 结合犯
11.1.1 结合犯是指数个原本独立的犯罪,基于刑法的明文规定,结合成为一个新罪。比如，日本《刑法》第241条规定犯强盗罪而强奸妇女的成立强盗强奸罪,台湾地区“刑法”第226条规定强奸并杀害被害人的成立强奸故意杀人罪。陈兴良教授认为,根据我国刑法第191条第二款的规定,“ (邮作人员)犯前款罪(邮电工作人员私拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪)而窃取财物的,依照第155条贪污罪从重处罚”，就是妨害邮电通讯罪和盗窃罪结合成为贪污罪。

11.1.2 我认为中国刑法立法上没有日本那种结合犯，但广泛存在包容犯，实际上包容犯也是像结合犯那样把不同构成要件的行为结合起来，纳入一个罪名之下。结合犯不是纳入一个已有罪名名下，而是另起一个新的罪名。“甲罪”+“乙罪”=“甲乙罪”;“甲罪”+“乙罪”=“丙罪”。作为法定一罪的结合犯不适用数罪并罚规则，没有争议。我国有学者把结合犯扩展到包容犯、结果加重犯、想象竞合犯等，比如，“《刑法》第399条第4款:司法工作人员收受贿赂构成受贿罪,同时又构成徇私枉法罪(或枉法裁判罪等),依照处罚较重的规定定罪处罚……本文认为,该款规定属结合犯。”(马凤春《论结合犯》)再如，“第171第3款：伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第170条的规定定罪从重处罚。这是伪造货币罪与出售、运输假币罪的结合。” （刘宪权、桂亚胜《论我国新刑法中的结合犯》）我认为这种日式刑法研究风格把一个概念扩展定义后包含各种“犯”，看起来博大精深的样子，在繁琐复杂的面孔背后，实际上没有增添任何新知识，更重要的是脱离了罪数论研究的中心目的：为了建立数罪并罚规则的例外体系。张明楷教授认为“一罪与数罪的区分标准只能根据犯罪的本质予以确定,而不是以最终是否并罚来确定。”正是在这种心态下，日式罪数论研究走入脱离实践在概念里兜圈子的“繁琐哲学”式穷途末路。

11.2 包容犯
11.2.1所谓包容犯,是指行为人实施了数个符合不同构成要件的行为,刑法规定仅按照其中某个行为所符合的构成要件(包括升格法定刑)定罪处罚的犯罪类型。我认为 结合犯、包容犯是立法直接规定按照一罪处罚而不适用数罪并罚的，在罪数论上没有争议。至于立法上是否应该像我国刑法那样大量规定包容犯，我认为这是立法机关的习惯问题，我国立法机关喜欢把常见的犯罪场景例举出来给出明确的量刑幅度，既有结果加重，也有情节加重，这种包容犯的立法排除了数罪并罚规则的适用，限制了法官的自由裁量权，突显了立法者当下的打击对象，展现了从重打击犯罪的立法意图。

【立法例】《刑法》第240条规定,奸淫被拐卖的妇女的,作为拐卖妇女罪的加重情节处理,即将强奸罪包容在拐卖妇女罪的加重犯中。
【立法例】《刑法》第321条第2款规定,以暴力抗拒检查的,按照运送他人偷越国(边)境罪处理,即将妨害公务罪包容在了运送他人偷越国(边)境罪的加重犯中。
【立法例】《刑法》第239条第2款在绑架过程中故意杀人,立法者将其规定为绑架罪的加重情节,把故意杀人罪包容在绑架罪中。
【立法例】2011年《刑法修正案(八)》第39条增设了入户盗窃,把非法侵入住宅罪包容在盗窃罪中。
【案例】甲出于绑架罪的故意,伙同乙用迷药将丙迷晕之后绑在一个废弃的工厂里,后通知丙的家人交付二十万赎金,而在交付之前甲发现丙的家人已经报警,故愤而杀死丙。在此案例中,用犯罪构成为标准来判断的话,甲实施了两个犯罪行为,绑架丙和杀害丙,两个犯罪行为分别满足了绑架罪的犯罪构成和故意杀人罪的犯罪构成,但是我国刑法在法条中明文将绑架致人死亡或者杀害被绑架人的犯罪行为规定为绑架罪一罪,所以在此案例中甲的杀人行为已经被包含在绑架罪里了,甲的行为属于一罪,只定绑架罪,属于包容犯：数个行为触犯不同罪名但法律明确规定为一罪的包容犯。

11.2.2 在抢劫致人死亡的案件中,致人死亡是抢劫罪的结果加重情节,以抢劫罪的加重犯罪构成就可以完全评价,而不能以基本的犯罪构成评价后,再以过失致人死亡罪的犯罪构成予以补充评价,否则,将导致行为同时构成抢劫罪和过失致人死亡罪。又如,强奸妇女多人的,强奸妇女多人是强奸罪的加重情节,以强奸罪的加重犯罪构成就可以完全评价,而不需要以数个强奸罪予以评价。

11.2.3 陈兴良教授认为包容犯应当是重罪包容轻罪，但在我国刑法中存在着许多轻罪包含重罪的情形，从而使轻罪变成重罪，使包容犯的设置丧失了合理性。他还认为包容犯限制了数罪并罚的适用范围。包容犯大多是行为人犯有两罪或者两罪以上，本来可以通过数罪并罚使行为人受到较重处罚，但由于采用包容犯的立法方式，通过加重刑法分则法定刑的方式使行为受到较重处罚，排除了数罪并罚制度的适用。陈兴良教授认为包容犯的设计致使数罪并罚制度未能发挥其应有的作用。

11.2.4我不认为轻罪包容重罪使得轻罪变成重罪，因而不合理。结果加重犯都是使得轻罪变成重罪，没让人觉得不合理。我国有些学者总是纠结于减少死刑重罪，减少重罪罪名，以实现所谓的“刑罚轻刑化”的世界趋势，与世界接轨。在我看来根本就不存在所谓的“刑罚轻刑化”的世界趋势。我既不认同“从重从快”打击犯罪是世界趋势，也不认同“刑罚轻刑化”是世界趋势。请中国知识分子不要整天坐在书桌前构造所谓的“世界趋势”，迫不及待地与世界接轨。

11.2.5我同样不认为我国刑事立法上大量使用包容犯立法方式是个错误。如果数罪并罚没有25年的上限，如果数罪并罚的结果可能数十年甚至上百年，包容犯的制度设计与数罪并罚的量刑结果差异就会很大，这种情形下说包容犯的大量使用致使数罪并罚制度未能发挥其应有的作用，也许还有一定的道理。在我国现行刑法的数罪并罚制度规定：“有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。” 在我国刑法给予数罪并罚上限的情形下，包容犯设计与数罪并罚之间量刑上没有太大差异。
比如，把强奸罪包容在拐卖妇女罪中，作为拐卖妇女罪的加重量刑情节（其最高刑死刑），与把强奸罪和拐卖妇女罪数罪并罚量刑的最终结果之间，差别不大。因为强奸罪最高刑也是死刑。换句话说，立法者眼里拐卖妇女罪与强奸罪最高刑都可判死刑，以拐卖妇女罪包容强奸行为判死刑与以拐卖妇女罪与强奸罪数罪并罚判死刑，量刑上没有太大差异。当然，强奸罪也是采用包容犯方式立法的，其加重量刑达到死刑的条件里没有包括拐卖妇女过程中强奸妇女行为，因此拐卖妇女立法中如果不以强奸行为包含在拐卖妇女行为中量刑最高达到死刑，以拐卖妇女罪与强奸罪数罪并罚的话，量刑会轻于拐卖妇女罪的包容犯制度设计。
比如，把故意杀人行为包容在绑架罪之中，因为绑架罪也有死刑，所以从量刑来看，这种包容犯与绑架罪和故意杀人罪数罪并罚差异不大。

11.2.6 之所以设计包容犯，估计立法者希望对于绑架行为经常包含故意杀人行为，拐卖妇女罪中经常包含强奸妇女行为，用包容犯立法从而避免数罪并罚规则带来的不确定性，换句话说，用立法方式限制法官的自由裁量权。包容犯构造给出了量刑的最底线，比如，拐卖妇女罪基础刑十年以下，强奸罪基础刑三年以上，十年以下。强奸女人一人的，量刑在5年以下。因此，拐卖妇女犯罪中，从犯如果强奸妇女，从犯如果量刑5年，强奸行为判5年，数罪并罚就是在5年以上，十年以下量刑。而包容犯立法使得拐卖妇女时强奸妇女的在十年以上量刑，直至死刑。因此，包容犯立法模式给予被包容行为以量刑下线，限制了法官的自由裁量权。我国刑法中的大量包容犯立法模式，表明立法者希望尽量限制法官的自由裁量权，防止法官利用数罪并罚规则的自由裁量权而量刑过轻。当然，包容犯立法模式使得有些罪本来不含有死刑的，因包容犯设计，成为了包含死刑的罪名，从而使得主张减少死刑的学者很不爽。

11.2.7在我国立法中包容犯还存在一种立法形式。
【案例】行为人受贿2万元又滥用职权为他人谋取不正当利益,致使公共财产遭受80万元损失。根据相关司法解释,受贿后为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的,属于受贿罪的“其他较重情节”。由于我国司法解释实际上具有立法功能，因此其对“其他较重情节”的解释如果包含滥用职权行为，那么实际上就是创立了一种包容犯，行为人不能定滥用职权罪，只能以受贿罪定罪量刑。但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》“国家工作人员利用职务上的便利,收受他人财物,为他人谋取利益,同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的,除刑法另有规定外,以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚”。司法解释创立了一个包容犯，又宣布要数罪并罚，这种冲突只有最高法院进一步来解释了。
【案例】挪用公款4万元后又将其用于行贿。根据相关司法解释,挪用公款归个人使用而进行非法活动,数额在3万元以上的,应当以挪用公款罪追究刑事责任。有学者认为行贿当然属于“非法活动”,因而《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》“挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚”。我认为行贿4万元如果作为挪用公款罪的定罪情节，就不能同时作为行贿罪的定罪情节。这里涉及到禁止重复评价原则。我认为这里司法解释中的“非法活动”并不能视为创立了一种包容犯的立法。包容犯的创立，是在法条或司法解释在一罪的构成行为中应该明确包含构成其他罪名的行为，不能由“非法活动”推定包含哪些罪名。

11.2.8我认为结合犯、包容犯、转化犯都是法定的一罪，排除适用数罪并罚规则。包容犯实际上由结果加重犯演变而来，属于情节加重、手段加重等，结果加重犯也是包容犯的一种情形，包容犯不是法条竞合，转化犯也不是法条竞合。包容犯的被包容法条，结果加重犯的加重条件法条，转化犯的转化条件法条，与基础法条之间可以看成是种属关系，即被包容法条、加重法条或转化法条不能适用时，可以适用原先基础法条定罪量刑。这里不是法条竞合，而是想象竞合。我国刑法分则大量使用包容犯模式立法，把其他罪名的构成要件纳入本罪作为一个量刑加重处罚条件使用。从而让被纳入罪名的未遂形态逃脱了惩罚，因为包容犯不存在未遂的数罪并罚问题，而是直接以本罪的基础法条定罪，被包容的罪名的未遂不可罚。

11.3 转化犯:
【立法例】全国人大常委会《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》1992年 9月“以暴力方法抗税，致人重伤或者死亡的，按照伤害罪、杀人罪从重处罚，并依照前款规定处以罚金。”

11.3.1我认为转化犯的罪数判断及适用就没有任何困难,纯粹属于刑法条文的理解适用问题,故完全没有必要在罪数论中专门加以讨论。罪数论关心一罪和数罪，是为了限制数罪并罚规则的适用，而不是强迫症似地搞清楚一罪还是数罪。转化犯是一罪，根据转化犯的立法定义即可知，而且转化犯是立法直接规定不适用数罪并罚规则的，因此，罪数论中直接把转化犯列为排除数罪并罚规则的例外情形即可。

11.3.2刘秋雨认为：“刑法第234条规定了故意伤害罪,但第292—293条又分别规定了聚众斗殴罪和寻衅滋事罪。若行为人在聚众斗殴或者寻衅滋事过程中随意殴打他人,致被害人轻伤的,则在形式上既成立聚众斗殴罪或寻衅滋事罪,也构成故意伤害罪,但最终只能从刑法第234条和第292条或第293条中选择一条进行评价,这也是对法条竞合进行选择与适用的问题。”（刘秋雨《论刑法中的法条竞合》）我认为聚众斗殴和寻衅滋事罪中致被害人重伤的是转化犯，以故意伤害罪定罪处罚，这里不存在法条竞合问题。如果致被害人轻伤的，作为共罚行为纳入聚众斗殴罪。

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