[ 温跃 ]——(2025-11-4) / 已阅9330次

【案例】在德国，父亲使用暴力与自己不满18岁的女儿性交,同时构成强奸罪(第177条)、与卑亲属通奸(第173条第1款)、对被保护人的性虐待(第174条第1款第3项)和可能的身体伤害(第223条)，属于想象竞合犯。
【案例】某企业缴纳税款100万后,骗取国家出口退税150万元,根据我国刑法第204条第2款的规定,某企业的骗取行为同时触犯了逃税罪(不作为方式)和骗取出口退税罪(作为方式)。
【案例】甲盗窃汽车上的重要零件使汽车不能安全行驶,甲的行为就触犯了盗窃罪(结果犯)与破坏交通工具罪(危险犯)两个罪名，属于想象竞合犯。
【案例】一个人想用汽车轧死某人,但撞伤了站在被瞄准的目标身后的另一个人,在此等情况下,触犯故意杀人未遂与过失伤害合罪，属于想象竞合犯。
【案例】甲为破坏乙的春耕生产,杀死乙的耕牛,其行为就同时触犯了破坏生产经营罪和故意毁坏财物罪两个罪名。甲的一行为对正常的生产经营秩序和财产的所有权这两个客体的侵犯,在主观上都是出于故意。这是一行为触犯两罪名，行为人具有两个故意，成立两个罪名，不数罪并罚，择一重罪处断。
【案例】行为人为了杀人而盗枪,在盗枪过程中,由于被他人发现而未能得逞。盗枪是杀人的预备行为,因行为人意志以外原因处于停止状态,构成故意杀人罪(预备);盗枪行为因行为人意志以外原因处于停止状态,本身又构成盗窃枪支罪(未遂)。因此,行为人触犯了故意杀人罪(预备)和盗窃枪支罪(未遂),构成了预备犯与未遂犯之间的想象竞合犯。
【立法例】将刑法第一百三十三条之一修改为：“在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：
“（一）追逐竞驶，情节恶劣的；
“（二）醉酒驾驶机动车的；
“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 如果行为人的行为构成了想象竞合犯,不止触犯了交通肇事罪或者危险驾驶罪的话,应该按照最重的罪名对行为人进行处断。
【立法例】2013年9月18日发布的《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中,第五条规定:“编造、故意传播虚假恐怖信息,严重扰乱社会秩序,同时又构成其他犯罪的,择一重罪处罚”
【立法例】1990 年 7 月 10 日最高人民法院、最高人民检察院《关于依法严惩盗窃通讯设备罪的规定》第 1、2 条规定:“盗窃通讯设备价值数额不大,但危害公共安全构成破坏通讯设备罪的,或盗窃通讯设备价值数额较大,并构成破坏通讯设备罪的,依照刑法第 111 条规定定罪处刑;盗窃通讯设备价值数额巨大,或者情节特别严重的,依照刑法第 152 条或全国人大常委会《关于严惩破坏经济的犯罪的决定》第 1 条第 1 项的规定,以盗窃罪从严惩处”当盗窃通讯设备价值数额巨大,或者情节特别严重时，一行为同时触犯了破坏通讯设备罪和盗窃罪，构成想象竞合犯。

4.2 《德国刑法》第52条规定:“行为单数。(1)如果同一行为侵犯数个刑罚法律或者数次侵犯同一刑罚法律,那么,只科处一个刑罚。(2)如果数个刑罚法律被侵犯,那么,根据以最重的刑罚相威吓的法律确定刑罚。它不允许轻于其他可适用的法律所允许的刑罚。(3)法院可以在第 41 条(附随于自由刑的金钱刑)的前提下附随自由刑另外决定金钱刑。(4)如果可适用的法律之一允许财产刑,那么,法院可以附随终身的或者多于二年的有期自由刑另外决定财产刑。在其他的情形中,必须或者可以科处附随刑罚、附随后果和措施(第 11 条第 1 款第 6 项),如果可适用的法律之一规定或者允许它们”。
日本刑法典也明确规定了想象竞合犯的概念及处罚原则，日本刑法典第54条第一款规定：“同一行为而触犯数个罪名，或作为犯罪手段或结果的行为触犯其他罪名的，按照其最重刑判处。”
强奸罪和乱伦罪尽管都包含一个共同的因素(性交行为),但前者要求以暴力或胁迫为行为要素,而后者则要求以特定的亲属为行为对象,这两个可比较的因素显然是异质的。这两个法条间的交叉关系,使一个行为同时触犯两个法条成为可能,但这只能属于形式犯罪竞合的范畴。（杜里奥《意大利刑法学原理》P413）形式的犯罪竞合的特点是:一个单独的作为或不作为同时触犯“不同的刑法规范”(形式的异种数罪竞合)或“多次触犯同一刑法规范”（形式的同种数罪竞合)。我认为在此所谓的“形式的异种数罪竞合”，就是想象竞合犯。在此所谓的“形式的同种数罪竞合”就是连续犯（我理解的连续犯是数行为，应该被同种数罪概念取代）或同种数罪。

【案例】张某扔一颗炸弹造成王某和李某的死亡,不论王某死亡,还是李某死亡的行为,都是张某扔炸弹这一个行为引起的,张某的行为就属想象竞合犯;如果相反,张某用手枪连续发射的方式,先杀死王某,然后杀死李某,杀死前者的行为与杀死后者的行为是两次射击行为,张某的行为就属于连续犯或同种数罪。在意大利刑法中，对于形式的犯罪竞合,不论是同种数罪或是异种数罪的竞合,都应当按限制加重的原则处理,即应按“数罪中处刑最重的刑罚,再加重该刑罚的三分之一”处罚(刑法典第81条第1款),实际造用的刑罚可等于,但不得超过各罪应处刑罚的总和(刑法典第81条第3款)。由此可见，意大利刑法对于想象竞合犯和连续犯都是适用限制加重原则处理的，类似于我国的数罪并罚。

4.3 我国刑法学者中，自高铭暄教授主张“当一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间不存在重合或交叉关系时,是想象竞合犯而非法规竞合”开始，大多数刑法学家（包括陈兴良教授和张明楷教授等）都主张想象竞合是一行为触犯数法条（罪名），而数法条（罪名）的外延之间不存在重合、从属或交叉关系。并以此作为想象竞合与法条竞合的区别。我在本文上述法条竞合部分已经论述了法条竞合时，特殊法与一般法外延上不是重合关系、从属关系和交叉关系，而是反对关系。下面我着重讨论想象竞合犯一行为触犯的法条（罪名）之间是否存在从属关系和交叉关系？

4.3.1 我国很多学者称想象竞合为想象竞合犯，视为犯罪形态，而不是法条之间的逻辑关系。他们认为法条（罪名）之间的关系是与犯罪人及犯罪人的行为无关的，即使没有任何犯罪行为，合同诈骗罪与诈骗罪之间都是存在从属关系，即合同诈骗罪外延包含在诈骗罪外延之中，用逻辑上欧拉图表示就是合同诈骗罪是个小圈，是种概念；诈骗罪外延是个大圈，是属概念，小圈在大圈的包围之中。我在本文法条竞合部分已经论述这种对法条竞合的理解是错误的。他们对想象竞合犯的理解是:一个人可以触犯数罪名，比如，盗窃和强奸，但不能认为盗窃罪与强奸罪之间具有逻辑上交叉关系或从属关系。因此，想象竞合犯是犯罪形态，而不是罪名之间的逻辑关系。

4.3.2 我认为上述对想象竞合犯的理解是错误的。罪名的外延指称的是行为不是人，一个人触犯几个罪名，并不能得出罪名之间具有从属关系或交叉关系。桌子和方形两个概念都能够指称一个叫做“方桌子”的物体，因此，“桌子”与“方形”两概念之间在外延上就是交叉关系。如果一个行为触犯了几个罪名，确是罪名外延之间逻辑关系。比如，盗割正在使用中的电线，如果达到盗窃罪数额标准，既触犯盗窃罪构成要件，也触犯破坏电力设备罪构成要件，成立想象竞合犯。如果盗窃罪和破坏电力设备罪罪名都能够共同指称一行为，在逻辑学上盗窃罪与破坏电力设备罪的外延就是相容的，即从属关系或交叉关系，这是典型的罪名之间关系。换句话说，当数个罪名共同指称一个行为时，这几个罪名外延间就存在相容关系，即从属关系或交叉关系，因此，想象竞合就是数罪名之间存在从属关系或交叉关系。想象竞合犯既是犯罪的竞合，也是法条之间竞合关系。而法条竞合却是假竞合，不存在逻辑外延上的从属关系或交叉关系，因而德国学者称法条竞合叫做法条单一。

4.3.3打一枪造成一死一伤，一行为同时触犯故意杀人罪和故意伤害罪，故意杀人罪和故意伤害罪的外延共同指称这个打枪的行为，这个打枪的行为既是故意杀人行为，也是故意伤害行为，故意杀人罪与故意伤害罪都指称这个打枪的行为，因此，两罪外延上是交叉关系。我国刑法第一百四十九条：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”有学者认为该条可谓从立法上为生产、销售伪劣商品罪的法条竞合规定了重法优于轻法的适用原则。但我认为这个立法规定使得141条到148条与140条之间是想象竞合关系，不是法条竞合关系。即一行为既符合141条又符合140条时，择一重罪处罚。想象竞合是法条之间关系，是数法条罪名外延之间共同指称从属或交叉的行为。

4.3.4由上可知，我国刑法学者从高铭暄教授开始对法条竞合和想象竞合区别的表述是错误的，表述的内容正好相反：即法条竞合不是从属关系或交叉关系，想象竞合是从属关系或交叉关系。当然，这种对法条竞合和想象竞合区别的表述不是高铭暄教授原创。“一般是从法条竞合的形态来判断,认为法条间存在包容关系的话就是法条竞合,不存在法条间的包容关系的就是想象竞合犯。” （杜里奥.帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译）一些日本和台湾刑法学者也有相同的误解。我认为法条竞合与想象竞合的区别不在于前者是法条之间的关系，后者是行为事实关系，而是法条竞合是只适用特殊法，想象竞合是同时触犯数罪，择一重罪处罚。

4.3.5 吴振兴教授认为：二者的根本区别在于犯罪构成要件的不同。法规竞合只有一个行为、一个罪过和一个构成结果。正是由于这一点,它虽然是一行为符合数个犯罪构成,但仅仅是形式上的符合,就是只有上述诸要件均‘一星管二’,才能形成真正的符合数个犯罪构成的情况。也正是由于这一点,法规竞合是单纯意义上的数罪特征,没有实在性。想象竞合犯则不同,它往往是一行为,数罪过和数个结果。吴振兴教授的观点是法条竞合是一行为、触犯一构成要件和一个犯罪结果，想象竞合是一行为、触犯多个构成要件、多犯罪结果。

4.3.6日本学者山口厚以及德国一些学者以为,法条竟合时,只有一个法益侵害事实;想象竞合时,则有数个法益侵害事实。许玉秀也认为:“法益数应该成为决定法条竞合是否存在的依据,而法条竞合以一行为或数行为侵害单一法益为必要。” 我认为一行为侵害一法益的是法条竞合，一行为侵害数法益的是想象竞合，这种说法与一行为侵害一构成要件还是数个构成要件的说法没有太大区别。由于法益概念的混乱，很多罪名的法益可以看成是同一的或不同的，完全取决于视角。不如用触犯数罪名或数罪来区分法条竞合和想象竞合更加清楚明了。

4.3.7 日本学者川幸辰将法条竞合分为两种:“第一种是逻辑性的法条竞合,第二种是评价性的法条竞合。特别关系的竞合是逻辑性的法条竞合,因而是一种无条件的竞合,其特征是实施一个行为必然触犯两个法条的规定。而其他关系的竞合是评价性的法条竞合,在认定这种法条竞合的时候,要把具体情况考虑进去,因而是一种有条件的竞合,其特征是实施一个行为并不必然触犯两个法条的规定,而是要看是否具备一定条件。在具备一定条件下即发生竞合关系,反之则不然。例如,交通肇事,当发生致人死亡结果时存在竞合,当没有发生致人死亡结果时则不存在竞合。由此可见,不能以是否必然触犯两个法条作为区分想象竞合与法条竞合的区分标准。”其实日本学者川幸辰所谓逻辑性的法条竞合就是罪名之间的从属关系，川幸辰继承了对法条竞合的传统误解：法条竞合是从属关系。其实特别关系的竞合不是逻辑性的法条竞合,因而不是一种无条件的竞合,其特征是实施一个行为必然不触犯两个法条的规定而只触犯特殊法条。而他的“评价性的法条竞合”实际上就是交叉关系的想象竞合，所有的想象竞合都是罪名的外延之间存在交叉关系或从属关系。比如，盗窃罪与破坏电力设备罪之间就存在外延指称上的交叉关系。触犯盗窃罪不必然触犯破坏电力设备罪。

4.4 想象竞合犯究竟是一行为还是数行为？这取决于你如何定义“行为”。如果把行为定义为自然行为，即以行为人的一个身体动作为“一行为”，比如，张三捅一刀把李四捅成重伤。张三就是一个自然行为。如果张三捅一刀后，又拿走了李四的钱包，张三就实施了两个自然行为，即伤害行为和获取钱财行为。如果你把“行为”定义为符合一个罪名的构成要件行为（法律行为），那么“如果张三捅一刀后，又拿走了李四的钱包”就不是两个行为，而是一个行为：张三实施了一个抢劫行为。即在此一个法律行为是由两个自然行为构成的。通常，在刑法中谈到“一行为”或“数行为”是指符合构成要件行为，即法律行为。符合一个构成要件就是一行为，符合数个构成要件就是数行为。比如，盗窃时可能存在数个自然行为，但刑法理论上只视为一个盗窃行为。诈骗时行为人可能实施一系列自然行为，但刑法理论上只视为一个诈骗行为。故意伤害时行为人可能实施了一个自然的伤害行为（比如，只捅了一刀），也可能实施了一系列自然的伤害行为（比如，拳打脚踢各个部位等），但刑法理论上只视为其实施了一个故意伤害行为。逃税罪一般情形下都是行为人实施了一系列自然行为，但刑法理论上视为只是实施了一个逃税行为。抢劫时究竟是实施了一个抢劫行为，还是实施了暴力行为和拿走财物的非法侵占行为？抢劫罪是一个行为的犯罪还是两个行为的犯罪？强奸妇女后把受害人杀了，是一个行为还是两个行为？我认为判定行为犯罪时究竟实施了几个行为？是一行为还是数行为？不是以自然行为的数量作为标准的，一个自然行为被视为一个犯罪行为，固然没有争议。数个自然行为是否能够视为一个犯罪行为？取决于数个自然行为能否纳入一个犯罪构成要件的客观范围之内来评价，如果能，即评价为一个犯罪行为。比如，抢劫罪是一个犯罪行为。抢劫罪中的暴力行为和非法侵占行为不能独立成立其他罪名，比如，不成立暴力罪（我国刑法没有暴力罪）和侵占罪（抢劫中的非法侵占行为不符合我国刑法侵占罪的构成要件）或盗窃罪（按照张明楷教授的解释，抢劫罪相当于暴力加盗窃）。我认为抢劫罪不是暴力罪和盗窃罪的结合犯，抢劫罪只有一个抢劫行为，不是数行为犯罪。抢劫罪不存在把暴力行为与盗窃行为数罪并罚问题。

4.5行为人的行为符合一个罪名的构成要件，就是一个行为，随后的行为又符合另一个罪名构成要件，那就是另一个行为，这时我们说行为人实施了两个行为，触犯两个罪名，至于是否需要适用数罪并罚规则?那是由刑法学中的罪数论或竞合论来决定的。因此，罪数论（竞合论）中的数行为，是指触犯两个以上罪名，符合两个以上犯罪构成的行为。比如，行为人制造了毒品后把毒品放在其库房中，制毒行为符合制造毒品罪的构成要件，把毒品放在库房中符合持有毒品罪的构成要件；如果运输毒品到外地，符合运输毒品罪的构成要件。如果贩卖毒品给他人，符合贩卖毒品罪的构成要件。因此，我们说行为人在此存在制毒行为、持有毒品行为、运输毒品行为和贩卖毒品行为共四个犯罪行为。至于制毒的行为人是否因其持有、运输和贩卖毒品行为而数罪并罚？那是罪数（竞合）论所要讨论的问题。有学者认为绑架罪是由人身控制行为和获取赎金行为两个行为组成，为了讨论既遂未遂问题，把绑架行为分解成人身控制行为和获取赎金行为是可以的，有学者认为只要人身控制了就是绑架罪的既遂，有学者认为必须获取赎金才是绑架罪的既遂。从罪数论角度看，绑架罪只有一个绑架行为，不存在数行为问题。因为绑架罪不是非法拘禁罪和敲诈勒索罪的结合犯。绑架罪也不存在非法拘禁罪与敲诈勒索罪的数罪并罚问题。绑架过程中杀害受害人和拐卖妇女过程中强奸受害人一样，前者存在绑架行为和杀人行为两个行为，后者存在拐卖行为和强奸行为两个行为。前后两个行为分别触犯两个罪名，通常需要适用数罪并罚规则。但我国立法时把杀人行为作为绑架罪的加重处罚情形，把强奸行为作为拐卖妇女罪的加重处罚情形，即所谓的包容犯立法模式。因此，根据立法规定，绑架行为和杀人行为不数罪并罚，以绑架罪加重处罚。拐卖妇女行为与强奸行为不数罪并罚，以拐卖妇女罪加重处罚。行为人进入仓库盗窃后放火烧仓库销毁犯罪痕迹，把仓库保管员烧死了，先后存在盗窃行为和故意杀人行为两个行为，分别触犯盗窃罪和故意杀人罪，定盗窃罪和故意杀人罪，适用数罪并罚规则。总而言之，一行为显然排除适用数罪并罚规则，不论是想象竞合犯、法条竞合犯、继续犯和徐行犯均属于一行为的犯罪。

4.6 所谓观念的竞合(想象的竞合、想象上数罪),是指“一个行为触犯两个以上的罪名”的场合。所谓“一个行为”,是指在社会观念上行为作为事物的自然状态是一个。（大塚仁《刑法概说总论》P421）“想象竞合犯之一个行为,乃系事实存在之自然行为,经过法的评价后,始成为各构成要件之行为,并分别成立数罪名。”（甘添贵:《罪数理论之研究》）为何大塚仁教授和甘添贵教授会认为想象竞合犯的“一行为”是自然行为（或事实行为），而不是法律行为呢？因为在想象竞合犯情形下，“一行为”同时符合数个罪名的构成要件，触犯数个罪名，侵害数个法益。有学者从想象竞合犯符合数个罪名的构成要件或侵害数个法益角度，反推想象竞合犯具有数个法律行为。这样，想象竞合犯就是数个行为，数个罪过，触犯数个罪名的犯罪形态了，想象竞合犯与实质竞合就无法区分了，或者说想象竞合就是实质竞合 ，即实质的数罪，因此，这类学者就主张想象竞合犯应该按照实质数罪适用数罪并罚规则。比如，庄劲教授认为想象竞合犯中的行为是“行为竞合”,一个自然行为中实际上存在两个行为,所以想象竞合犯为实质的数罪,要进行数罪并罚。（庄劲著:《犯罪竞合:罪数分析的结构与体系》）“复数说是正确的。想象竞合虽然只有单一的自然意义行为,但具备复数的刑法意义行为,即从不同的犯罪构成来审视行为,能够得到完全不同的描述和评价,因而在规范意义上是复数行为。” （庄劲《机能的思考方法下的罪数论》）我认为这是根据触犯多构成要件从而反过来认定必然是多行为。即把想象竞合犯的一自然行为解释成多行为的竞合。从而把想象竞合作为多行为犯处理。一个拎包行为，由于包里有钱财和枪支，从而看作是两个行为，一个是盗窃财产行为，一个是盗窃枪支行为，两个行为再次“竞合”。“竞合”一词被用于描述行为，搞出行为竞合，也是创举了。把构成要件里的多行为概括、描述成一行为是常见的，但事实上的一行为，即一自然行为，由于不同法条从不同角度对其规制，从而认定其为多行为的竞合，我是不能接受的。一个人，从不同角度规制，父亲、儿子、丈夫、学生、教师等，这是一个人还是父亲、儿子、丈夫、学生、教师等数人？地球上究竟是八十亿人，还是几千亿人？每个地球上的人从不同角度规制都是不同的人？多行为竞合究竟是一行为还是数行为？如果是数行为，那么多角色在一个人身上竞合就成了数人。“以行为竞合的理念观察,虽然外观上只有一个投掷石头的动作,但其实质上蕴涵着故意伤害他人和故意毁损他人财物两重的刑法行为,充分体现了该动作背后所蕴涵的主观恶性和客观危害。（庄劲:《犯罪竞合:罪数分析的结构与体系》）

4.7陈洪兵教授认为：如行为人明知他人的手提包中有枪支和现金，仍然一并盗取，行为人就违反了法律对不得盗窃枪支的期待，同时还违反了对其不得盗窃财物的期待，有两次形成反对动机的机会，因此应当认定存在两个行为，数罪并罚。（陈洪兵：《应从法益视角规范性考量行为个数》）我认为按照陈洪兵的观点：如果行为人明知一行为触犯数罪名，侵害数法益，就不是一行为，而是数行为。因此想象竞合犯是数行为触犯数法益，触犯数罪名，应该数罪并罚了。陈洪兵教授实际否定了想象竞合犯的存在，因为想象竞合犯德国日本和中国都是定义为一行为触犯数罪名数法益的。关于盗窃包里明知有枪和钱财的案例，陈洪兵实际主张根据故意内容确定行为个数，尽管是一个偷包行为，但由于存在两个故意，所以看成是两个行为触犯两个罪名，需要数罪并罚。问题是既然想象竞合是数行为触犯数罪名，与实质竞合就没有区别了，纳入实质竞合处理得了，还有必要保留“想象竞合”概念吗？

4.8由此可见，否定了想象竞合犯的“一行为”或“行为单数”，把想象竞合处理成多行为触犯多构成要件，成立数罪，那么想象竞合与实质竞合的区别就成问题了。会导致取消想象竞合犯的分类，把想象竞合犯纳入实质竞合，从而按照实质竞合适用数罪并罚规则。持有类似观点的不只是学者，还包括一些国家的立法者。1996年颁布的俄罗斯刑法典就规定“一个行为含有本法典两条或更多条规定的犯罪要件的，应视为数罪，实行数罪并罚。” 他们认为，在决定数罪是否成立方面，更有决定意义的不是行为个数，而是犯罪客体的个数。与行为个数相比他们更关心行为人实施的行为对数个刑法保护的社会关系即犯罪客体的侵害，正是由于其侵犯客体的复杂性和多样性及所造成的广泛危害性，所以必须对想象竞合犯进行数罪并罚。意大利1968年刑法第8 1条第1项规定“以单一之作为或不作为,触犯数法律规定或重复触犯同一法律规定者,按并罚数罪处罚”。我国澳门地区的刑法也规定“一个行为符合数个不同罪状为数罪，实行数罪并罚。”甚至在同为大陆法系的法国，其最高法院也支持对想象竞合犯进行数罪并罚，认为这种情况下单一行为可以实现两个犯罪，并且是对不同利益的侵犯。因此，如果在所触犯的数个罪名中犯罪的心理构成要件并不严格一致，那么法院有权认定数个罪名，作出数个有罪宣告，作为“实际的数罪”处理。（〔法卡斯通·斯特法尼等《法国刑法总论精义》）我国现行刑法中，也支持对想像竞合犯实行数罪并罚。如第204条规定“以假报出口或其他欺骗手段，骗取国家出口退税款……纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条的规定定罪处罚骗取税款超过所缴纳的税款部份，依照前款的规定处罚。”学界一般理解为是将偷税罪和骗取出口退税罪的想像竞合犯按照数罪对待，实行并罚。值得注意的是上述国家地区的刑事立法对想象竞合主张数罪并罚，但都只认为想象竞合是一行为，而不是庄劲教授和陈洪兵教授所说的“数行为”。

4.9还有一些学者承认想象竞合犯是一个自然行为，但由于该行为符合数个罪名的构成要件或认为该行为与犯罪结果之间存在数个因果关系，或认为该行为侵害了数个法益，是实质的数罪，因此应该适用数罪并罚规则。
前苏联的马尔柯夫就提出:“如果行为人预见到自己的危害社会的一个行为会引起两个以上违法的、受刑罚处罚的结果,并有意识地利用它达到自己所希望的犯罪后果时,就完全有理由认为对犯罪人应当按数罪并罚的原则处罚”。（马尔柯夫:《数罪的合并》）
德国学者布黎(V·Bur i)认为:“在想象竞合犯中,行为人的一个行为与数个犯罪结果间均有因果关系,应构成实质数罪”。（赵秉志《外国刑法原理》）
日本大塚仁教授主张:“站在以构成要件的评价次数为标准的立场上来看,观念竞合就是实质上的数罪,它只不过是以一个行为作出的”。值得注意的是上述学者认为想象竞合触犯数罪，应该数罪并罚，但他们都认为想象竞合是“一行为”触犯数罪，不是“数行为”触犯数罪。与庄劲和陈洪兵教授主张的想象竞合是实质上的“数行为”触犯数罪显然有区别的。

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