[ 刘建昆 ]——(2010-4-20) / 已阅56075次

按公物之一般利用虽亦有公权说与私权说之争（注七十八），但如特许利用权一样，此种利用内容虽是因公法关系而生，但未尝不具有私权的内涵，是故就日本最高裁判所肯定其得为侵权行为之标的（诠匕十九），实值赞同；而就后一请求彻销架设天桥诉讼而言，乍看之下，东京地之本案判决与东京高裁似否认了公物利用的权利性，但事实上，该二判决仅是否认了其构成要件的该当性，换言之，东京地裁的裁定是肯定设置天桥已侵害道路利用权，而本案判决与高裁则认为未造成损害，只是在因果关系的联结上之见解有歧异而已，未足以代表其否认公物一般利用的权利性或利益性。

虽然，“道路使用自由权」此一概念意涵未必明确，是其易受批评之处（注八十），唯就个案而言，仍有确定之可能及其实益，故此谕可资赞同。就此，我国司法院大法官会议释字223号解释（民国77、3、23） 实质受理“金门道路行车速限案」所为之解释（刊司法院公报30卷4期1页）似可作为建立公物一般利用权利性之参考（注八十a）。

3.诉讼利益扩大论

此说乃是在诉讼技术上透过诉之利益的检讨，扩大原告适格的观念，将原来认为“权利被侵害者”始有原告适格者扩大到法律上保护之利益」或“法律上值得保护之利益”被侵害时即有原告适格，则原来只被认为是反射利益的公物利用即可该当于“法律上保护之利益」或“法律上值得保护之利益」而得行司法救济。

实例上，东京高裁于“请求确认道路公用废止处分无效」案件中，认为“限于依地方自治法第二〇九条所定之习惯上使用权人，其使用道路之利益值得保护”（注八十一）；又在同类案例里，福井地裁亦曾有判决称“申请人居住本件横断步道附近，不只其日常生活利用该横断步道通行，并在其处经营商业，本件横断步道废止以后，不能否认的，包括申请人在内的步行者的通行明显地将因而受到妨害，从而，与该步道废止前相较，往来于申请人店铺门前者即形减少，自对营业收入产生影响，进而，因其情事而使地价有下跌之虞。依上认定，申请人就上开横断步道的废止处分有求为撒销之法律利益，因此，本件申请人有其适格」。此一判决松岛评价其为“符合行政事件诉讼法第九条扩大‘有法律上利益者即属原告’适格旨趣”（注八十二）（注八十三）。 本文亦赞同此种理论。唯这种结论只是个案考量的结果，并非一般原则，唯其如此，才不致使得成为诉讼当事人之范围漫无限制。我国司法院大法官会议所著释字156号解释（民国68、3、10）亦称“主管机关变更都市计划…其有行政处分性质，其因而致特定人或可得确定之多数人权益遭受不当或违法损害者，自应许其提起诉愿或行政诉讼以资救济…」，此一解释，将以往认为仅有反射利益（或不利益）之都市计划变更，扩张解释认为此种利益，法律上应予保护，从而诉讼上准许其救济，对行政诉讼关于诉之利益之概念具有深远之意义（注八十四），且亦将得成为诉讼当事人之范围限定于“特定人或可得确定之多数人」，具有防止无谓诉讼之意义，又释213号（民国76、3、20）亦为：“……行政处分因期间之经过或其他事由而失效者，如当事人因该处分之撒销而有可回复之法律上利益时，仍应许其提起或续行诉讼，前开判例（行政法院27年判28，30年判16），于此情形应不再援用」（注八十五），此号明白解释使用“法律上利益」，在概念上诚属一大突破，于诉讼利益扩大理论与保障人民诉讼权上（注八十六），卓有贡献，值得赞扬，亦使公物一般利用侵害之救济有了明确之依据。

4.公共信托理论

此理论较著重自然公物之利用之保护，其说认为海岸、河川等自然公物是民众共有之财产，国家或公共团体乃受民众之信托而为该公物之管理，若其恣意废止或变更即属违背信托。信托人作为公物的主人自可诉请回复原状。此亦为保护自然生态的一有力武器（注八十七）。

。此理论牵涉到自然保护与地域开发之问题，如何在公益与人民的利用间斟酌取舍，司法对此种问题要介入多深，恐亦多争论。但此理论仍为人工公物，尤其是与环境较有关系的公园、行道树的废止提供一对抗之利器。于此点上亦有可资采取之处。

（三）管见

综观上述，各种理论的铺陈无非置意于公物一般利用地位的保障，此乃由于战后人对保障思想激荡有以致之，使公物之一般利用，由传统的国家视公物为家产的公物观渐转化为视市民为公物主人以市民为本位的公物观。从而，公物之利用不再是一种恩给，公物的设置、管理及其废止均不再任诸行政机关的裁量（注八十八）。益以福利国家观

念的开展，给付行政成为行政作用的主流，故日本宪法第二十五条之规定“国民有营健康、文化最低度生活之权”，在日本，无论是学说或实务均已不再认为只是方针规定（Programmsatz）（注八十九）而是具有权利之性质，是以公物作为给付行政之一环，就之利用自有保护之必要（注九十）。

以下先就前述诸说明略作小结后，提出本文对保护一般利用的看法及对文首所提出问题表示个人见解。

平等权构成论将公物一般利用之地位上溯至平等权——基本权的境地，用心良苦，唯理论上似有扞挌之处；自由权构成论肯定公物一般利用足成为侵“权」行为之标的，唯其构成要件上如能以实证法加以规定或经判例逐渐形成，则更可收确实保障之效，此为实体法上之效果；另诉讼利益扩大论，则从程序法上扩张当事人适格的解释，使得请求之范围增加，亦不失立意良善。此二理论于我国亦有所据，实体法方面，例如台湾省各县市实施地方自治纲要第十二条、台北市各级组织及实施地方自治纲要第五条第一款、高雄市各级组织及实施地方治纲要第五条第一款各有规定“居民有享受地方公用设备之‘权利’”，各该地方自治法规定虽称为“权利”，但构成要件仍嫌空疏，唯此之规定并以释223号解释亦可据以建立起实体法上之权利说。在程序法方面，前此行政法院虽囿于行政诉讼法第一条文义，限于“权利”受侵害时，始得提起诉讼，但近来已有不少判决突破此一樊笼（注九十一），益以释156及213号解释的支持，诉讼利益扩大论似可卓然屹立。

纵然如此，本文认为公物的一般利用并非一概而论可视为“权利」或“法律上值得保护的利益”，而是应在一定的构成要件下始予承认。换言之，应视公物于居民日常生活的重要程度予以个案救济（注九十二）。例如对某道路的使用，其邻近居民之诉讼利益或权利必大其他偶而自由使用之居民，故就同一利用关系而言，其权利与反射利益即呈相对化的状态（注九十三），而非一般原则。就此日本学者有从民主的地方自治法基本观念及依地方自治作综合考察，而认为地方公共团体的居民得使用公共团体的关系必与居民以外使用者之事实上使用关系不同，亦即视居民以外之利用者仅属反射利益，而居民之于该公物之利用存有极大的依赖者，甚至是其生活之支柱者，始可视之为

私法上自由权（日民§710），而予法律的直接保M（注九十四）。

本文则认为引用民主的地方自治观念固有助于公物利用者行政主体化之意义，但同属地方自治团体下的居民，就特定公物之一般利用之程度未必同等，故此种区分似亦未见其宜。

综观上述，本文认为判断公物一般利用究属“权利」（或法律上值得保护之利益）或“反射利益”，应以利用者对该公物利用的依赖程度如何而定。因此本文尝试将一般利用分为依赖利用与事实利用二类，以定其是否予以司法救济。

1.依赖利用：所谓依赖利用，指利用人生活或权利行使均须利用该公物始得展开之利用状态而言，例如居于河巾之船民其利用公河以事交通；住于死巷之居民恃该巷始得与外界联系。由于该公物圆满以合于利用之状态存在，已成为利用人之生活支柱，故利用人对之利用已形成依赖关系，此种状态，从宪法上保障各种自由的精神观之，自应加以法律保护。此种依赖利用的状态始可称为“利用权」或“法律上值得保护之利用利益」。当然，这种依赖关系的认定，须参考社会一般的生活型态及时代需要而个别认定，且不限于具有唯一性者，如亟需公园绿地的地区，附近居民对树木具有景观作用之利用亦得依情形认为有依赖利用关系。

2.事实利用：所谓事实利用，指一般并无依赖关系的自由使用，利用人就该公物得选择地加以利用或不利用，而无害其生活上各种权利之行使，换言之，该特定公物的存在，利用人因而有反射利益，其不存在或利用状态受妨阻，利用人仍有其他替代方法。

谚有云：“条条大路通罗马」，则各条大路之存在当只肯龈为反射利益。从而，其所得之司法救济途径应较依赖利用为窄。

此种区分之尝试乃是基于：“相同事物应相同处理，不同事物应不同处理”之平等原则所为，盖依赖利用与事实利用的确有本质上（Natur der Saehe）不相同之处，故法律上对之保护自宜有所不同（注九十五）。

准此，文首提示之机车、摊贩侵占人行道及骑楼，从私法关系而言，受侵害者可能有商店、行人。行人又有依赖利用之行人（如于该地区上下班者）与偶而事实利用之行人（如逛街）。就事实利用之行人而言。此种妨害行走之态样，似未构成侵害“行的权利”，然对依赖利用之行人而言，此种态样的妨阻行走，个案上有可能成立侵害行的权利；至于商店可能因此减少购买人潮而有商业利益之损失，亦可认为依赖利用已受侵害，且摊贩之于商店外叫卖同性质观品，尚有可能构成不正竞争行为，故个案上亦有可能成立侵权行为（注九十六）。

至于公法上关系，由于行政机关（此时为道路警察机关）是立法的执行者，除法律有特别规定外，行政机关在法律所规定的要件存在时，有义务执行之，在法所规定之要件不存在时，即不可为执行，此称为行政合法主义（Legalitatsprinzip）或法的无条件执行原则（ruckhaltlose Vollziehung des Gesetzes）（注九十七）。道路警察机关依法负有清除道路障碍之义务（道路交通处罚条例§3：一、§82 I一），而行人之依赖利用者与商店，理论上应可请求道路警察机关执行该规定（注九十八），如警察机关怠于执行，致依赖利用者与商店受有损害，并有国家赔偿之问题（国赔法§2 II）（注九十九）。

另一举行马拉松赛跑须实施交通管制，致道路利用受限制的问题，因于假日举行，且属暂时性管制并于事前有公布周知交通管制路线，并具公益性，纵然造成市民一时不便，但仍与依赖利用侵害未可同日而语，故此一事例，市民只是道路事实利用之反射利益受侵害而已，尚无救济之道。

至于文首所示与环境有关之迁移茄苳树及拟砍伐樟树二事，与民众的公物自由使用权及环境权有相当密切关系。日本亦曾发生过类似事件，法院即尝试着对行政机关的裁量为实体的审查，而为保护民众公物利用的判决，此例为日光太郎杉事件，宇都宫地裁判决称，“本件土地具有无可取代之文化价值，一旦失去，无论以如何高的代价，都

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