[ 刘建昆 ]——(2010-4-20) / 已阅56076次
1.债权说
田中二郎认为“公物占用权具有对于公物主体公法上债权之性质。因系公权的一种，即受公益的制约；因系债权的一种，于公物废止时，即不得以自己之权利对抗第三取得人」（注五十五）（注五十六），亦即公物占用人依该特许之内容或所附条件而负有种种公法上义务（注五十七），故公物占有人不能对第三人有任何主张。
2.物权说
此说认为公物占用权系属物权，其内容具有财产权之性质，与私权所不但能准照私权一样移转，于第三者侵害其使用权时，亦可请求民事上之害赔偿。日本实务亦有持此见解者（注五十八）。
（三）小结
以上之争执，持公权说者往往又兼采债权说，持私权说者通常亦兼采物权说。然者，采公法债权说者，通常系从公物占用权之成立与管理的层面著眼。而自权利的实体观察，吾人又难以否认其具私法上物权的性质。盖公物占用权具有人的专属性，其占有内容复具有经济性故也，故此问题应就公物占有权成立的内部关系与外部关系个别判断，因此，此种公权债权说与私权物权说的争执即有学者认为并无实益（注五十九）。
事实上，如河川特许利用权之取得固具有公权性质，唯因其亦有排他内容，故亦具物权性质（注六十），换言之，采公权说，亦非无兼采物权说之例。观之我国渔业法及水利法亦可得佐证，我国渔业权须经核准始享有之，并负有公益义务（渔业法§3、§12、§28），而属一种公权，但依同法第十条准用不动产物权规定的结果，则渔业权即兼具公权与物权之性质（注六十一），从而得以之为财产权标的而收益（诽六十二）。又水权，系指依法对于地面水或地下水取得使用收益之权，其取得应经核准，并经登记始生效力（水利法§15、§18、§38、§27等各条），由于水权经济因素与一般公共利益有重大关系，立法论上应属公权（注六十三）。唯在一定情形下，水权具有排他陆（水利法§20），是又具有物权的特性，且水利亦得作为财产权而与他水权人交换（水利法§19一l），是公物占用权亦不乏属于公权而兼具私权性质者（注六十四）。
故探究公物占用权性质，宜就个别法律关系为之，非可一概而论，致失其正鹄。
三、一般利用与许可利用之性质
一般利用又称普通利用或自由使用，一般认为是公物设置目的的反射效果。而许可利用，旨在防止公共秩序受到妨害，以调整各利用人之关系，其本质上，一般亦认为只是反射利益并非因禁止的解除或条件的附加而予设定权利。故二者本质上无分轩轾，（注六十五），故以此并论。该下为行文方使，仅称一般利用以概括二者。
一般利用之性质，传统与新近见解大异其趣，兹述之如下：
（一）传统见解—反射利益说
传统上认为一般公物的利用只是公物设置的反射利益，利用人只是在不相妨害的情况下得平等地自由使用公物以增进其生活便利而已，并非赋与利用人以权利，使其得对抗公物主管机关或对第三人主张侵“权”行为。
此乃自西德传统公法学者G. Jellinek（六十六）以来的见解。亦为我国（注六十七）及日本学者（注六十八）所继受。
（二）常新近见解—权利说〈法律上值得保护利益说）
由于反射利益说对一般人的利用状态的侵害，不能提供救济之道，日本新近有关公物法之发展，亟思建立一般利用系属一种权利的理论，此乃受西德新近公物法的理论及美国公共信托理论的影响。此种见解一反传统的立场，不再认为利用者只是行政的客体，而渐将利用者“行政主体化”，此有助于公物利用受到侵害之救济。有四种理论就此提供基础：
1.平等权构成论
此理论系依日本地方自治法所建构，该法第十条第二项规定“居民依法律规定，有平等享受所属普通地方公共团体提供役务之权利，……」（昭和38年修正前系规定：[居民有共用财产及营造物之权利」）此理论认为，依该规定，住民即有平等的公物利用权。
对一般利用的侵害，即属平等权的侵害，故应合理地对平等权侵害予以救济。此说否认传统见解之认为“有平等享受役务提供之权利，只是一种基于法律规定的反射利益」，并进而认为此权利乃各居民与其他居民得相同地利用公物之地位，与共用权系利用财产之事无关。此之利用，很明显地，各居民应有同等的地位。如就公共设施之利用为居民不平等对待，不啻已违反（日本）宪法第十四条第一项平等之规定，应认为得提出诉讼。若不正式地承认公物利用是一种直接的权利，而恣意地为不平等的解释，现实上即
会减少救济之机会（注六十九）。
本文认为，援引平等权作为公物利用的救济基础，用心固佳，但似未见妥当。盖平等具有两面性格，一为平等权，一为平等原则。平等原则仅是作为法律上之原则，是客观存在的法（objektives Recht），并非赋与人民主观的权利。至平等权则为宪法上所保障的基本权，已属主观的权利（subjektives Recht）。主张平等“权」受侵害时，必意味着有另一与之结合的基本权受侵害，例如“考试」平等权、“受教育」平等权；但若平等与非基本权之权利结合时，则平等仅属平等原则而已，换言之，平等原则虽有拘束国家权力运作之效力，但此时纵国家权力违反平等而为恣意的处遇，即不能称为“侵害权利」，例如行政机关未平等地取缔违建或违规摊贩，就被取缔者而言，不容主张其平等权受到侵害（注七十）。而公物的一般利用，解释上应不属基本权，故欲以平等权作为公物一般利用的救济依据，理论上容有商榷之馀地。而未若直接承认公物利用的权利性。故纵日本地方自治法第十条第二项有规定“平等享受……役务之权利”，但其所称之平等仍只是具有平等原则之客观意义，尚非主观平等权之表现。故此种理论是否妥当，仍值得商榷。
2.自由权构成论
此说认为公物之利用乃公物得自由使用，由此构成自由权而可视为私权，对之违法侵害，自可提起诉讼。此说认为传统视“对各人公物一般利用之违法侵害不过是一般自由权的侵害，而非公物利用权的侵害」（注七十一）并不可采，盖其视公物利用仅为一种自由权或公权（注七十二）。
实务上日本最高裁判所于昭和39、1、16之判决已承认一般利用亦足以成为私法上侵权行为之客体，该判决（注七十三）认为“地方公共团体所开设的村道，本村或他村之人民在不侵害他人利益或自由的范围内，有应自己生活需要之自由利用权（参日民§ 710）。姑不论此种通行权是从公法机关而来，但系个人行使日常生活中各种权利所不可或缺，民法对之当然要加以保护，故村民此种权利受侵害时，即有侵权行为之问题。当此种侵害继续时，其有排除请求权自不待言」，此判决乃将公物利用的自由权视为民法上之权利，对之侵害堪以成立民法上之侵权行为，而有妨害排除请求权（注七十四）。
又在国家对此种公物一般利用的侵害案件上，东京地裁曾于“国立横断步道桥（天桥）事件”，认为一般人因道路通行权受机关不法侵害，得有诉之利益：“因为设置，不但妨害原来的道路通行权，亦因车辆交通流量及速度的增加，伴随废气的排受，会损害健康，破坏风景美观，环境权即遭侵害，就此而言，其当事人适格并无欠缺」（注七十五）。此种见解颇为新颖，尤其将道路使用的自由权解为道路通行权，进而引用“环境权」之新理念颇受瞩目（但其请求停止执行因不符合要件而被驳回），唯本案后来于同院第一审本案判决及东京高等法院（注七十六）中仍受驳回判决，驳回见解认为天桥的设置，于日常生活上尚未逾越其应忍受之限度而使蒙受特别的不利益，“无论如何不能认为是破坏人类的生活环境，而逾越其所应忍受的限度」，故无请求撇销之法律上利益（注七十七）。
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