[ 刘建昆 ]——(2010-4-20) / 已阅56077次

（1）公物警察许可利用：如兴修房屋或其他工程，经许可者，始得使用道路，但仍不得超出限制，又在道路树立石牌、广告、举行赛会、摆筵、演戏皆须警察机关之许可（道路交通安全规则§141-§142），但此种许可旨在解除一定限制（注三十三）。

（2）物管理许可利用：例如进入公园之门票、进入展览会场之入场券，或会议之旁听证，旨在设定一定限制，以调和利用人间可能发生之冲突。

传统上，皆认为此二者并非设定权利行为，只是对不具备条件者禁止其利用，对具备条件者解除其限制，其所产生之效果不具权利性质，仅系使公物得自由使用而已，与一般自由使用无异（注三十四）。

又许可利用须为一时的利用，非继续、独占地排除他人利用，否则即属公物利用之特许（注三十五）。

利用之许可，是否属于行政机关的自由裁量，亦有争论，史尚宽认为“系自由裁量，然须审查其特别使用，是否违反该公物之公共使用或公益」（注三十六），但日本亦有学者（注三十七）认为，基于公物管理权之许可利用，于有妨碍他人共同利用时，为调和其利用关系，一般地禁止其自由使用，于特殊的场合，乃不外解除其禁止。从而，依该公物之本来机能本应供公用而为公物之许可利用者，行政机关即应受拘束，而属法规裁量。日本实务上，最高裁判所就皇居外苑使用案亦持相同见解（注三十八）。

（三）特许利用（Verleihung des Sonderrechts）

特许利用乃公物管理机关在特定的公物上，为特定人设定公法上的特别利用权，使其得继续占有利用，并得排除他人利用之谓，亦称公物占用权（注三十九），例如特许瓦斯管理设于地下，电线杆之架设，河川上设立发电设施等。

公物特许利用通常具有继续且排他的状态，例如我国渔业法第十三条规定“非公用水面而与公用水面连成一体者，其渔业之经营，经该主管机关核准后，得限制或禁止他人渔业之利用」，水利法第二十条亦有规定，用水标的顺序在先者，有优先用水权。

特许因系基于公物管理权所产生，故在公物管理便宜上，有时并课以特许利用人负担，其负担约有如下几类：

1.缴纳使用费：例如渔业法第二十六条规定：“主管机关为渔业经营之核准或办理渔业登记，得向申请人征收渔业执照费或登记费”，水利法第八十四条亦规定可徵收水权费。

2.除害设施或损害补偿义务：例如渔业法第四十条规定“该管主管机关对于在水面一定区域内所安设之工作物，认为有妨害鱼类之通路时，得令除去其妨害」，水利法第七十九条亦有类似规定。

3.修筑负担：例如水利法第四十九条规定：“兴办水利事业人经办之防水、蓄水、泄水工程应注意岁修维护，定期整理或改造，其附属建造物并应普遍检查或更新」。

4.特许利用权之期限：例如渔业权最短不得少于三年，最长不得逾十五年（渔业法§29），水权之核定亦有一定期限（水利法§35：三）。

至于此种利用之特许，其性质如何，一般认为原则上系自由裁量，“属于公物管理机关之职权，而不属于警察官署，因警察官署仅有维持秩序之权限，而无代表公物所有人之权限。管理机关对特定人为特许利用之声请，其许可与否，原则上属于自由裁量。即除法律就其特许之条件有特别规定，在声请人有请求权利，其许可与否，管理机关得任意为之，此时其声请之拒绝，固不得视为权利之侵害（注四十）。

例外地，公物管理机关之特许，仍有其限制（注四十一）：

1.消极限制：

公物利用特许之限制，一为不使公益（公物存立之目的）受到损害；二为不使第三人原存在于该物之既得权受到侵害。

2.积极限制：

某些情形下，应负积极予以特许之义务，例如我国水利法第二十三条规定“水道因自然变更时，原水权人得请求主管机关就新水道指定适当之取水地点及引水路线，使用水权状内额定用水量之全部或一部。”

由是可知，特许行为既非完全自由，则于上述限制的范围未尝不可视为法规裁量（注四十二）。

（四）习惯利用（注四十三）

所谓公物的习惯利用，指未经特许，仅依习惯承认特定人在公物上有特别利用权之情形，常见于公流水及其他自然公物，因在自然状态上，即可供公众利用，故附近居民恒以其为天与利益，不俟许可而利用之·例如渔业法第五条规定“本法所称入渔权，并指依契约或地方习惯，进入专用渔业权之渔场内，经营其全部或一部渔业之权」，换言之，入渔权有契约入渔权与“习惯入渔权”。

因习惯所取得之公物利用权，类似特许利用权，具有继续性，但未必有绝对的排他性，以公的流水而论，学者仅承认沿岸某地域内之居民为饮料之用，农地所有人灌溉之用，水车所有人为水车运转之用或森林所有人为流送木材之用有使用流水之习惯时，得依习惯取得公水利用权，但在不妨其目的的范围内，自无禁止他人使用公水之权利。

（五）私法利用

公物本具有公共性，就之是否可成立私法上利用关系，前此非无争论。唯通说认为在不妨公共利用的目的下，管理者非不得与第三人设定私法上之利用关系，例如在车站埠头设立餐厅、福利社、停车场内设置商店、火车公车上之刊登广告等。我国国有财产法第三十二条即规定“公用财产应依预定计划及规定用途或事业目的使用」，则不违反其目的而与第三人缔结私法上利用关系，应非法所不许。

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