[ 刘建昆 ]——(2010-4-20) / 已阅56079次

难以藉人的创造力加以回复。本件事业计划所计划之道路事业有替代性，从而，为拓宽道路而征收本件土地，会毁损其文化价值，难以认为符合土地法第二条、第二十条第三款所谓‘有助于土地适正合理的利用’，因而将国立公园内所计划的道路拓宽事业之许可予以撤销（注一○○）。此例之强化利用者的权利性之作法颇可供我国保护行道树

等自然公物之借镜。

伍、结论

公物之利用于人民日常生活关系颇为密切。公物以其成立之原因为准，可分为一般利用、许可秘用、特许利用、习惯利用、私法利用，其中私法利用、习惯利用与特许利用系属实体法上之权利，程序上有其救济之道，学说与实务并无歧见，唯一般利用与许可利用，传统见解多认为系反射利益，从而对之侵害，即乏救济之道。新近见解，从平等权构成论、自由权构成论，诉讼利益扩张论及公共信托等理论以构筑对公物一般利用的保护原理，唯此些理论并未区分依赖利用与事实利用而予差别对待，于诉讼上是否会造成诉讼的不经济实有疑问。本文认为一般利用足以构成权利或法律上值得保护之利益者应限于依赖利用之情形，至于事实利用，因其具有替代性，故认为其系反射利益即无不当。如此使一般利用获得个案上的救济，足以实现社会正义，亦不致使司法救济程序过度被使用，而影响其他需要利用之人的适正程序（注一〇一）。

唯公物之依赖利用仍不具排他性，故往往其利用人非止单一个人，则承认其个案救济后，马上会面临另一难题，即与诉讼当事人立于同等地位之其他利用人，是否为该确定的判决效力（撤销之诉、确认之诉、甚至给付之诉）所及，此涉及确定判决之第三人效力问题（注一〇二），兹事体大，非本文所能处理，暂不论列。


注释

*本文所用“…§53 II三」之简语表示“某法律第五十三条第二项第三款」；“…§23：二」表示某法律第二十三条第二款（无项）」

**作者为行政院经济建设委员会全经社法规工作小组副研究员

注一：联合晚报78、2、19二版社论《把骑楼还给行人》。

注二：联合晚报78、2、24十一版《孙悟空阻碍交通?》新闻。

注三：中国时报78.2.23十五版《樟林大道将成为回忆吗?》报导。自由时报78、2、25八页《茄苳树“不入流”，齐宝铮尤诺还给市民好树》新闻。

注四：国内有关物问题较有系统之研究，仅有林素凤以《行政法学上之公物制度》为硕士论文（中兴法研76年6月）。

注五：引自范扬，行政法总论，商务印书馆，民47平十一月台三版194页；涂怀莹，行政法原理，五南，民国76年八月修正四版，459页；张镜影，行政法论，自刊，民48年十月，138页；管欧，中国行政法总论，自刊，民71年九月修订20版，372页。

注六：参史尚宽，行政法论，自刊，民43年九月台再版108页；林纪东，行政法各论，大中国图书，民50年八月，198页。二氏所称之公物，指狭义之公物，与注五学者界定不同。

注七：参行政法院46年判39判例。因时效而取得之用地役关系是否以登记为成立要件，请参司法周刊社印行，民事法律问题研究汇编第二辑，民72年六月，159页。

注八：参原龙之助，[新版〕公物营造物法，有斐阁，法律学全集13-11，昭60，67页。

注九：史尚宽，前谒书（注六），110页；田中二郎·行政法（中春），弘文堂，昭和58年全订二版，310页以下。

注十：同上注。

注十一：依法国民法，公产不适用取得时效之规定。瑞士民法亦规定取得时效之客体，须非无主土地及公物，引自史尚宽，同上注。日本判例（大正8、2、24大民336页，昭和4、6、10行政601页）亦认为公物不得为取得时效标的，林纪东亦持相同见解，但日本田中二郎却认为“看不出有否定取得时效之理由」，同上注。

注十二：参涂怀莹，前揭书（注五）， 463页。

注十三：参原龙之助，前揭书（注八），175页以下；柳濒良干解说“公物の本质—その收用の能否」，收于田中二郎、雄川一郎编，行政法演习II，昭和57年，171页。

注十四：参范杨，前揭书（注五），179—180页。

注十五：史尚宽，前揭书（注六），118页。

注十六：原龙之助，前揭书【旧版，昭32】目录；矶崎辰五郎，行政法总论，世界思想社，1953，237及254页；渡边宗太郎，改订日本国行政法要论上卷，有斐阁，昭26年，284页；田中二郎·行政法讲义中卷，有斐阁，昭26年初版二刷，263页。

注十七：参范姜真？，国家就公有公共设施所致损害赔偿责任之研究，民72年，文化法研所硕士论文，69页以下；连一鸿，公有公共设施之国家赔偿责任的研究，民72年，中兴法研所项士论文，42页以下。

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