[ 刘建昆 ]——(2010-4-20) / 已阅56081次
注九十一：参翁岳生“行政诉讼的改进」专题报告稿，刊司法周刊287期（75、10、29）第一版及第四版；其实例有70年判990判决“建荣间隔短于法定距离事件」，引自王甲乙，前揭文（注八十四），56页；71年判819判决“防火巷使用事件J，引自黄绍文，论行政诉讼中诉之利益，民国77年，台大法研硕士论文，182页；另参法治斌“论行政诉中诉之利益」，政大法律评论35期（民76年六月），59页。
注九十二：例如田村浩一即赞同日本最高裁昭39.1.16就村道利用侵害所允以救济之结论，但却反对该判决以自由权受侵害为其理由构成。氏认为道路使用之利益仍属反射利益，只能对特定个人造成生活上重大妨害时予以救济，或从地役权的观点予以构成，所谓道路使用的自由权之理论，是值得商榷的。换言之，氏亦只承认道路利用的个案教济。参田村浩一《村民の村道使用关系の性质》（判例批评），民商法杂志51卷4号142（144）页以下。
注九十三：参田村悦一，行政诉讼？？？？国民の权利保护，有斐阁，昭50 ，134页以下。
注九十四：参山本进一，前揭文（注七十四），31页。
注九十五：事物本质足用来判断二事物间差别待遇是否违反平等的基准之一，于西德联邦宪法法院运用颇广，参李惠宗，前揭论文（注七十），142页以下。
注九十六：此处是否认为营业权被侵害，学说上会有争论。史尚宽认为“营业人之利益、例如顾客范围、利得之期待可为加害客体，无须另承认一独立之营业权」，是采肯定说，本文追随之。于台湾目前的商业不正竞争情势而言，吾人认为采此说可使社会正义获得伸张，参史尚宽，前揭书（注七十二）134—135页。
注九十七：此为德国公法学者Fleiner所提出，系平等原则拘束行政的一种表现，又称为“法适用拒绝之禁止」或“裁判程序拒绝之禁止」，日本行政法学泰斗美浓部达吉称此为“公法法规的强行性」或“,公权不得抛弃性”。换言之，行政机关于此并无执行或不执行的裁量自由，参柳濑良干，行政法的法础理论（第一卷），清水弘文堂，昭42，146—147页。
注九十八：所谓“理论上”可请求道路警察机关执行该些规定，指人民可透过行政诉讼以请求其执行，此种诉本质上是课予义务之诉（Verpflichtungsklage），是给付之诉 （Leistungsklage）的一种，西德行政诉讼有之，参黄昭元《西行政诉讼上“课
予义务之诉」简介》，司法周刊385期（77.9.29）二版；同《西德行政诉讼“一般给付之诉”简介》，司法周刊387期（77.10.12）三版。日本学者原田尚彦亦认为人民应有（警察）行政介入请求权，参氏著，前揭书（注八十七）；同《公权力の发动？请求？？权利》，民商法杂志78卷七月临时增刊号《末川先生追悼集，法？权利4），12页以下，我国现行行政诉讼并无给什付之诉之规定，唯于修正草案中拟予增修并扩张法律上利益亦得提起行政诉讼（草案§4§5），此诚属进步之立法。如立法院通过草案条文，则此问题即可迎刃而解。
注九十九：国赔法第二条第二项援段所规定“公务员怠于执行职务，致人民自由权利遭受损害者」，指公务员之不作为具有违法性（不法）者（参廖义男，国家赔偿法，自刊，民70年，48页以下）。公务员达反法规执行义务虽属怠于执行职务，但犹须该应予执行之法规系以保护第三人为目的者始有成立国家赔偿之可能。本案例，依道路交通处罚条例第一条规定取缔违规占用人行道之障碍虽只系对一般人义务，唯理论上仍非不可解为系对依赖利用人之义务。且从危险责任所发展出裁量权委缩至零的理论来看，此种妨害通行之障碍不予清除，诚有国家赔偿问题。参横山匡辉《权限不行使と国家赔偿法の违法》收于西村宏一、几代通、园部远夫编，国家补偿法大系2，日本评论社，1987·，127（141）页以下；刘宗德《行政不作为之国家赔偿责任——日本国家赔偿诉发之新动向》，政大法学评论35期（民76年六月），95页（109）页以下；王和雄《国家赔偿法违法性概念之探讨》，收于民商法理论之研究（郑玉波七秩A贺文集），民77年元月，29页以下。至于赔偿义务机关可否以预算或人员编制不足以事抗辩，系别一问题。日本实务就此系采否定说，认为行政机关不可以此为抗辩，参中村勳《（国赔法）予算，技术的制约》，收于村重庆一编，裁判实务大系第18卷（国家赔偿诉讼法），青林书院，昭62 ， 663页以下。
注一〇〇：参原田尚彦，前揭文（注八十七），578页；园部逸夫，前揭书（注七十五），67页以下。
注一〇一：司法是实现社会正义的最后一道防线。唯司法资源有一定的限度，并非取之不尽、用之不竭，故宜避免程序的过度使用，致司法官精力分散，影响其他案件之适正处理，参苏永钦《现代国家的正义分配问题》，法学丛刊131期（33卷3期，民77年七月），51（54）页以下。
注一〇二：我国行政诉法第四条虽有规定“行政法院之决，其事件有拘束各机关之效力”，但对其他第三人效力如何，不无疑问。行政诉法修正草案第二百四十条第三项亦仅规定，此种拘束力于其他诉讼准用之，至于各种判决对第三人效力如何，修正草案亦付之阙如。日本行政事件诉法第三十二条明定撒销判决对第三人亦有效力，仅于其他种类诉讼效力如何，始生疑问，参佐藤繁《无效确认判决の第三者效》，别册？？？？？93号，行政判例百选II（1987第二版）,442页；木村弘之光《判决—第三者效力？中心？？？》，收游雄川一郎、盐野宏、园部逸夫编，现代行政法大系第5卷，（行政讼争II）,昭和59，247（264）页以下。民事诉讼法亦有此问题，参吕太郎《民事确定判决之反射效力》，法学丛刊132期（33卷4期，民77年十月），101页以下。
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刘建昆
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