[ 刘建昆 ]——(2010-4-20) / 已阅56084次

私法上利用关系之成文，消灭及其效力问题依各该私有法关系所由成立之法律规定。唯因该公物仍不失其公共用之性质，故仍受一般公法原理之拘束，如依平等原则，私法上利用人不得恣意的对一般人为差别对待；依比例原则，该利用权人不得将公物全部占用，致妨害一般人的自由使用等。


肆、公物利用之法律性质

所谓公物利用之法律性质旨在探讨各种态样的公物利用究属权利或反射利益，以定其侵害之救济之道，兹分私法上利用，习惯利用与特许利用、许可利用与一般利用述之如下：

一、私法利用之性质

公物既不妨成立私法上之利用关系，则占用人就该公物取得之公物利用自系私法上之权利，此时公物主管机关与利用人立于平等地位，故第三人对之侵害或主管机关与该占用人之纠纷皆属一般民事纠纷，不得为行政诉讼之标的（注四十四）。

二、特许利用与习惯利用之性质

公物的利用权与习惯利用权同属对公物一种继续性的占有使用权，必要时并得排除他人利用，合称特别利用权或公物占用权，二者只是成立原因之不同，其法律性质则无二致（注四十五），故并述之。

特别利用权究属公权或私权，又就对外关系而言，系属债权或物权，非无争论，兹述之如下（注四十六）：

公权说与私权说之争

1.公权说

此说多为公法学者所主张，认为公物占用权如河川、道路之使用，系依特许而设定之公物使用权，原则上系属对公物管理者的一种公权，主此说之学者有美浓部达吉、田中二郎、原龙之助前期见解（注四十七）。因属公权的结果，故：

（1）公物特别利用权不似私权具有绝对排他的性质。

（2）因属公权，故某程度上即受公益制约，公物管理权人于公益必要时，得限制变更其权利或使其负担义务。

（3）其权利受行政官署违法不当侵害时，得提起诉愿及行政诉讼。

我国学者林纪东、史尚宽亦采此说（注四十八）。

日本实务，如长野地判昭和32.5 .28（行集8卷5号912页）、最高判昭和37.4.10（民集16卷4号699页）及最高判昭39.1 .16（民集18卷1号1页）亦采此说（注四十九）。

我国实证法有些规定可视为系采公权说者，如公物主管机关基于公益的理由所为特许内容之变更或增加其负担或令其为一定行为义务时，特许利用人有忍受之义务，唯主管机关应补偿其特别损失（参渔业法§33，§41；水利法§19II，§79）。

2.私权说

主私权说者多为私法学者，例如就流水使用权而言，我妻荣、舟桥谆一等皆认为系属私权之一种。日本旧宪法下的大审院判，亦全部采私权说，有判例认为“依使用命令之行政处分所得使用堤防用地（敷地）之权利，在该行政处分之范围内系得将该堤防用地供私用之权利，并非公权，而系私法上财产权的一种」（注五十）；又有判例认为“河川的流水占用权系属一种财产权而为私法上之权利」（注五十一）。即使于现行宪法下，亦有下级审判决采此说，例如东京地判昭和36.10.24（下民集12卷10号2519页）之判决即称“对公水之使用权，于充实使用权人私的经济利益范围内，乃是具有私权性质的水利权」（注五十二）。

我国行政法院49判105号例似可归类为采私权说者。该判例称：“本件讼争渔业之澎湖县西屿乡西后港位于该乡内垵村与外垵村交界处，原告…尚未…呈准取得专用该西后港地曳网之渔业权利，其主张在西后港有独占曳网捕渔之权，而排斥外垵村民从事渔业，显无可采。…」（注五十三），本判例反面意思似认为，只要己呈准（特许）取得专用渔业权，即可排斥他村人民之于同地从事渔业，故可认为特许渔业权具有私权之

性质。

3.折衷说

鉴于公权说与私权说未必周延，遂有提出折衷说者，金泽教授即为其一，金泽教授举水利权为例，“一般而言，就水利权发生的基础考察，应认水利权具有私权的本质」，又“就水利权系依行政机关许可所赋与之怯律制度而言，此种本质仍不改变，唯此时，水利权亦具有对于特许机关公权之性质」，结果，水利权，应解为系公权与私权的混合权利始为适当。东京高等裁判所亦曾就公水使用权而论，其认为“公权说系就权利的形式著眼，私权说则是就权利的内容而言，二者均不免失之一偏，即使就公水使用权之本质采私权说，为私权之水利权同时亦受公共性之规范，亦即具有公权私权的重叠性”（注五十四）。

（二）债权说物权之争

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