[ 杨小欣 ]——(2005-5-11) / 已阅98627次

[50] 本稿所谓“法律根据”或“法律上的授权根据”中的“法律”, 是指实质意义上的法, 至少包括我国立法法所提及的各种形式的法 (主要是法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章)。

[51] 笔者在此只把国家立法或有权国家机关的事先授权作为条件, 而没有把事后批准或追认也作为条件, 是出于法治行政的考虑。先斩后奏或事后追认之类的做法只能有条件地适用于紧急情况。

[52] 从逻辑上看,在搞清楚限额拍卖决定到底是否有国家立法上的授权根据这一问题以前,执法或司法机关在发现上海的有关地方立法与国家立法存在抵触的情况下应当如何适用法律这一问题没有讨论的必要。不过在法律救济的实践中,未必需要先搞清权限有无的问题。如果行政决定所依据的下位法与上位法之间存在明显的抵触,而决定机关又不能证明其决定和其决定所依据的吓位法具有上位法制定机关的特别授权(即授权制定或作出与上位法的规定不同的下位法或行政决定),那么,相对人完全可以抓住抵触问题,请求执行或司法机关依据上位法优越的原则,适用上位法,排除该决定的效力,拒绝适用该决定所依据的下位法。
另外附带说明一点。地方法院在其审理行政案件时, 如认为被诉行政行为所依据的当地的法规或政府的决定与国家立法存在抵触, 当然有权并且应当适用后者, 不应适用前者。这是上位法优先的原则和审判权独立行使原则对司法的要求。但是, 地方政府的某一主管部门及公务员在履行职务时发现此类情况, 如果像法院那样行事, 则可能引起行政组织法上的问题。不过, 值得注意的是, 道交法第八十六条第二款规定, “公安机关交通管理部门及其交通警察对超越法律、法规规定的指令，有权拒绝执行，并同时向上级机关报告”。尽管该款规定主要是针对罚款问题而言的, 但它毕竟赋予了行政机关和公务员对超越上位法的命令的拒绝执行权。这一规定对于我们处理上位法的优越这一法治原则和下级服从上级这一行政组织原则在适用上的关系具有重要的参考意义。

[53] 上海市府发言人和市府法制办主任所提出的法律根据论似乎缺少明确的时间概念, 既未提示1986年开始实施的该项措施的法律依据和1997年(市道交条例施行)以前实施的该项措施的法律依据, 也没有按照道交法施行前和施行后这一时间顺序向人们提示这两个时间段的该项措施的法律依据。

[54] 关于私车限额拍卖, 上海市府在新闻发布会上只提到1994年以后的 (见前注1), 没有言及1986年至1993年这八年间的。

[55] 市府新闻发言人并未明文援引第13条, 只是说,“根据《上海市道路交通管理条例》规定，要有序发展私人小汽车交通。”上海市政府新闻发布会(2004年4月20日)。不过, 笔者相信, 如果换了市府法制办专家的话, 第13条一定会被直接引用。

[56] 上海市政府新闻发布会(2004年4月20日)。新闻发言人说,“根据《上海市城市交通白皮书》的原则，特别是根据上海中心城区面积狭小、人口众多的特点，本市确定公共交通优先政策、交通区域差别政策和道路车辆协调发展政策。”
在此附带说明一点。《上海市城市交通白皮书》, 就其内容而言, 应被认为属于行政法理论上所说的行政计划。其中关于该市交通行政的基本目标和方针政策的规定, 也可被视为行政立法(相对于该市交通行政方面的具体规范而言, 是“基本法”或“框架法”)。

[57] 上海市政府新闻发布会(2004.5.5.) 。市府法制办主任表示, “我们认为，上海车牌额度拍卖是合法的，也符合上海交通的实际情况。根据《道路交通安全法》第四条，地方人民政府有职责把地方道路交通的秩序维护好、管理好”。
就道交法生效后继续实施至今的私车限额拍卖而言, 被上海市府作为其法律根据援引的法,按法的效力等级排列,是作为国家法律的道交法、作为地方性法规的上海道交条例、作为地方政府规划的上海城市交通白皮书。

[58] 宪法第107条规定,“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，…”。上海搞的私车额度限制, 从其目的上看,可划入地方公安的范围; 搞额度拍卖收取拍卖款, 可视为地方财政事务, 从目的看,又可视为地方城市建设或公安的范围

[59] 值得一提的是,上海市府发言人和法制办主任在列举该措施的法律根据时从未提到过宪法或组织法中有关地方政府职权范围的规定。这一情况也许意味着:市府非常清楚,这类规定对于证明其私车限额拍卖决定的合法性没有什么价值。

[60] 搞清这个情况, 也许有助于了解当时上海市府依法行政的状况, 有助于总结地方政府法制的经验教训。

[61] 《汽车工业产业政策》虽然名为“政策”，但却是具有法律效力的“政策”。就其法律形式和效力等级而言，应当被视为具有相当于行政法规效力的规章。2004年国家发改委制定的《汽车产业发展政策》也是如此。另请注意, 在我国的相当一部分法律和法规中有“根据国家的有关政策”之类的规定,比如道交法第四条第二款。这种规定的法律效果在于, 赋予“国家的有关政策”以法律效力, 或承认其法律效力。

[62] 从比较法的角度看, 我国的立法授权(包括地方人大的搞的授权)的主要特点之一是授权的范围宽、界限不清和权力行使基准的欠缺。《立法法》为解决这个问题作出了最初的努力(第十条对全国人大及其常委会授权的界限做出了原则性的规定, 表明国家立法机关开始重视这个问题)。
由于“上海道交条例”是在《立法法》施行前制定的(即便是在立法法施行后制定的,作为地方立法,也不是立法法第十条的适用对象), 所以笔者在本文中的意见也许过于苛刻了。

[63] “白皮书”中涉及小汽车交通的规定的要点如下: 个体机动交通具有较强的灵活性和便捷性，对中高收入市民的吸引力正在逐步增强。但是，它对道路空间、环境保护、能源消耗等方面产生较大的负面影响，应通过交通需求管理手段，促使个体机动交通的有序发展。有序发展小汽车交通。必须在加强交通需求管理的前提下有序发展小汽车，保持小汽车与道路容量的平衡增长。根据道路容量在时空上的差异．采取不同政策，运用多种交通需求管理手段，调节小汽车的运行。主要措施包括：对机动车的各种上牌政策实行并轨、制定相应政策提高私家车比例、提高拥挤区域停车费率等。到2005年，满足50万辆小汽车的日常出行，道路运行维持在可接受水平。
值得注意的是, 白皮书没有提及额度拍卖这一措施。

[64] 关于《上海市城市交通白皮书》规定的有序发展小汽车交通的政策与国家的《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》规定的鼓励小汽车进入家庭的政策的比较, 请见本文关于第三时间段的法律根据论的分析。

[65] 上海市政府新闻发布会(2004.7.7)。为了使这一推论的确切含义、构造和特点更容易被读者所理解, 笔者在忠实其原意的前提下, 对原文做了一些文字上的整理。

[66] 请注意大前提中的“根据”与道交法第四条的实际关系。道交法第四条有两款规定。第一款是,“各级人民政府应当保障道路交通安全管理工作与经济建设和社会发展相适应”; 第二款是,“县级以上地方各级人民政府应当适应道路交通发展的需要，依据道路交通安全法律、法规和国家有关政策，制定道路交通安全管理规划，并组织实施。” 从法制办专家的整个推论的意思来看, 其所“根据”的, 实际上是第四条的第一款, 并不包括该条第二款。

[67] 手段合法论的大前提是笔者补上去的。笔者认为, 如果没有这个大前提, 法制办专家就不可能得出私车额度拍卖符合道交法的结论。笔者假定, 法制办专家没有犯形式逻辑上的错误。

[68] 如果事实确实如此, 那么, 这对于那些容易轻信专家权威的人们, 也许会成为一副清醒剂, 对于那些热衷于拿专家权威的言论来为自己的观点佐证的人们, 也许会成为一盆冷水。
这也许是一个有趣的法社会学的课题: 究竟是由于什么原因, 法制办的专家作出了如此的推论? 是因为他们忘记了法律的ABC, 还是因为他们的官方身份, 或是因为别的什么?

[69] 据此,道交法标题中所谓的“安全”应当被理解为是包括有序、安全(狭义的安全)和畅通三者在内的广义的安全。

[70] 为什么放着第一、第三条不用,却偏偏要挑选第四条呢? 笔者推测, 原因可能有二。第一, 也许在法制办专家的眼里, 私车额度拍卖既然是为了控制交通总量缓解交通拥堵状况, 那么, 它当然就符合道交法规定的立法目的和道交管理工作的目标。这个道理是如此的简单明了, 以致没有加以说明的必要。第二, 也许法制办专家对第四条明确提到“地方政府”特别在意,认为引用该条能够较为容易地证明作为地方政府的上海市府搞的私车额度拍卖的合法性。

[71] 道交法规定的对道路行驶权的限制措施主要有两类。一类是第三十九条规定的通行限制。该条规定, “公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况，可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施”。另一类是第四十条规定的交通管制。该条规定,“遇有自然灾害、恶劣气象条件或者重大交通事故等严重影响交通安全的情形，采取其他措施难以保证交通安全时，公安机关交通管理部门可以实行交通管制”。

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