[ 张宏思 ]——(2011-11-15) / 已阅72308次
何谓宪法惯例?论述宪法惯例,宜从“宪法”的性质说起。
(一)宪法的性质
1、作为根本法的宪法。
关于宪法的概念,代表性定义众多,各擅其妙。笔者拙见,在当代语境里,宪法是指那些在人权理念和法治精神的指导下,专门规定有关国家与公民的相互关系、公共权力的分布格局、分配方式及运行规则等基本的国家政治制度、社会制度等问题的根本法。宪法乃万法之纲,是一切宪法主体活动的总章程,被譬喻为“国家的心脏”,① 构成一国公法的核心,②低位阶的法律不得与之相抵触。
2、宪法是国家政治文明程度的主要的制度标志。
政治文明主要是制度文明。制度乃是管理或统治的理性、经验和智慧的系统概括。法治的完备程度又是制度文明的考量基准之一。在现代社会,国家的治乱兴衰、国家制度设计的科学与否、国家统治的正当性相当程度上系于立法和行法的完善程度。立法和行法又以宪法为皈依。欲了解一个国家的政治生态乃至社会的基本模态,通过研读该国的宪法常可迳得个中三昧。
3、宪法向全体社会成员提供国家和社会多元共融的价值衡量体系,一国宪法通常也包含了一些人类共同的价值观念和行为准则。
(二)宪法惯例的概忱和特征
已有典籍或学者对此作过一些论述。辑ঁ如下:
张庆福先生曾给出一个精要的定义:
宪法惯例也叫宪法习惯,它是在国家生活中鑿期形成并得到国家认可的与宪法䅷有同等效力的习惯或传经。③
他在这里指出宪法惯例是国家生活中的传统或习惯,效力等同于成文宪法,形成需要时间,认可来自国家。
徐秀义、韩大元两先生的下述定义所增要点在于,成立宪法惯例,除国家认可之外,还需有公众的普遍承认,进一步揭示出宪法惯例作为法渊源的正当性和法效力的基础。他们的定义还指出了宪法惯例的司法适用问题:
宪法惯例是一个国家的统治阶级在长期的政治实践当中形成的,不具有具体的法律形式,不为法院适用,其内容涉及有关国家制度和社会制度的基本问题,并为国家认可,由公众普遍承认,具有一定约束力的习惯和传统的总和。④
宪法惯例并不具有十分严格的宪法规范构成要件以及宪法效力,而是一种习惯性的宪法行为方式。⑤
与上述定义相比较,民国政治学家郑竞毅先生的下述释义特别提示了宪法惯例与不成文宪法的细微差异。在所列宪法惯例的成立要件中,惯例对于明文规范的补充作用以及不得违背公序良俗两点有其新意:
所谓习惯宪法(customary constitution),乃指宪法全部散见于习惯之中而言,
与不成文宪法之一部散见于习惯中,而一部则于文书上加以规定者不同。所谓习惯
① (美)拉塞尔•阿莫斯•柯克:“保守主义传统”,载《宪法的政治理论》,(美)肯尼思· W· 汤普森/编,张志铭/译,三联书店1997年8月初版,第53页。
② (荷)亨利· 范· 马尔赛文/著,陈云生/译:《成文宪法的比较研究》,华夏出版社1987年10月初版。
③ 张庆福/主编:《宪法学基本理论》,社会科学文献出版社1994年版,第83页。
④ 徐秀义、韩大元/主编:《宪法学原理》(上),中国人民公安大学出版社1993年版,第92页。
⑤ 出处同④,第103页。
(custom),乃指由多数人经过长时间,对于同一之事项,反复为同一之行为而言。按习惯乃一种事实上之惯例,但经国家承认时,则成为习惯法。习惯法(customary law; common law),又称惯习法,凡习惯而具有法律之效力时,曰习惯法,其成立要件有五:1、须有习惯之存在;2、须该地方或该团体于相当期间内人人确认其有法的效力;3、须系法令所未规定之事项;4、须系不背公共秩序与善良风俗;5、须经国家明示或默示之承认。①
在周振想先生主编的辞书中,提到宪法惯例有“活的宪法”之称:
宪法惯例(constitution convention)指涉及国家政治制度方面的基本问题、具有宪法效力的习惯或传统。……因其灵活多变,又有“活的宪法”之称。②
宪法学家许崇德先生的论述则指出,宪法惯例来源于事实的发展,介绍了宪法惯例的英国早期研究者对于宪法惯例效力的解释:
惯例是一种非正式的宪法规范,它是由事实完成的。因此,它往往有一个发展的过程。这种由事实发展形成的惯例已经成为规定公职人员行为的规范,……如果公职人员希望担任自己的公职并有效地履行职责就必须遵守惯例。惯例之所以必须为公职人员所遵守,戴雪认为是为了限制最勇敢的冒险家,詹宁斯认为惯例如果不被遵守就会产生政治上的困难。③
综合各家有关惯例(习惯)、宪法、宪法惯例等概念的精辟论述,结合自己的理解,笔者认为,宪法惯例作为国家生活中一种实践性的行为习惯,具有以下基本特征:
1、主要适用于相关事项宪法没有规定或虽有原则规定,但没有具体实施规范的情形。在传统的成文法系国家,意味着宪法惯例经常处于对成文宪法体系的补充和辅助地位。
2、在同一宪法事项上,于较长时期内被反复适用,几乎没有例外或虽有例外但未被本质性地变通。这是习惯的力量在发挥作用,往往是由于原有正确的或有效能的行为模式对以后同类事项的处理方式具有借鉴和制导作用,即所谓“路径依赖”。
3、实践性显著,通常不具有典型成文宪法规范的形式要件。
4、得到国家的认可和公众的普遍承认。前者使宪法获得法的形式正当性,后者使其具有道德的正当性;两者的共同作用使宪法惯例得以具有法的普遍适用性。
5、具有宪法的效力,主要依靠宪法主体的权威来保证适用。宪法惯例的效力基础主要不在于显在的国家强制力,恐在于国家及社会潜在的权威所赋予的公信力和执行力。
概言之,宪法惯例是指在同一或类似宪法事项上于较长时期内被反复适用,由社会或政治权威的影响力保证实施,被公认为具有法的效力的行为习惯,是宪法的渊源之一。
当然,也有学者认为,宪法惯例不是法律,不过,他们均承认宪法惯例作为一种习惯的存在。如台湾地区学者马起华指出:宪法惯例“是有关基本的宪法及政治事项的一些格言(maxims)、信条(percepts)、习惯(customary)、先例(precedents)、谅解(understandings)及权变(expediecy)。惯例不是法律,而是一种非法律规范和惯习。” ④宪法惯例在我国的早期法学译著中被称为宪典。英国宪法学家戴雪认为,宪法惯例包括风俗、习例、格言或者教义,这是宪章所有的道德(或曰政治的伦理),不属法律的领域。⑤
(三)宪法惯例与成文宪法的关系
所谓成文宪法,系指冠以“宪法”、“根本法”、“基本法”之类名称或者具有法律规范外观的宪法。成文法系国家中,成文宪法在宪法体系中居于核心地位,形成以成文宪法典为球心,由宪法性法律、宪法解释等宪法规范群组成的多层次的同心球式宪法结构,或者是以成文宪法为显态规范,以宪法惯例及社会公平正义理念、信仰等为隐性规范的显隐互渗的宪法结构。
① 郑竞毅/编著:《法学大辞书》,商务印书馆民国二十四年发行,第1332页。
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