[ 张宏思 ]——(2011-11-15) / 已阅72586次

2、近、现代中国革命的历史积淀
近、现代中国革命可谓波澜壮阔、翻天覆地，充满了变革与保守、传统与现代、东西方文化的剧烈碰撞。它作为一种晚近的巨大的历史存在，直接制导着当代中国社会发展的价值取向、行为模式、未来走向。早年中国共产党根据地时期的立宪实践就已经预设了当代中国的基本政治框架、政治运作方式。如以阶级成分区分政治上的敌、我、友，共产党对国家和社会事务的一元化领导，军事化、半军事化的行政方式，共产党对军队的绝对控制，党政高度一体、互为表里等等。
程思远先生曾任第五届全国人大常委会副委员长，他在1982年3月9日宪法修改委员会第二次会议分组讨论时指出：

希望我们的社会主义法制把习惯法和成文法同时并重。中国共产党远在建国以前，已积累了领导解放区的丰富经验。新中国建立三十二年来，统治国家的经验更加丰富。我们一方面应尊重中国共产党领导国家建设的优良传统，另一方面要制定成文法以补充传统经验的不足。……在我国，人民代表大会是最高权力机关，实际上中共中央才是最高领导机构，因为我们的党和国家领导人都是党中央提出来的。这是历史传统，不容改变。所以，宪法没有把党的领导明确表示出来，并不等于轻视、漠视党的领导，因为我们是尊重历史传统的。尊重历史是社会主义的一个基本原则。党的领导和四项基本原则要在整个宪法中而不一定在宪法的具体条文之中体现出来。将来进行宪法教育时，要向全国人民说明，四项基本原则虽然在条文中没有表述，实际上还是要坚持的。②
在同一次会议上，就设立“中华人民共和国中央军事委员会”作为国家机构的议题，修宪委员会副主任彭真说：1975年、1978年宪法都规定中国共产党由中央主席统帅，这有缺陷。国家的军队、人民的军队，由中华人民共和国军委主席统帅。修宪委委员刘澜涛指出：设军委是完备人民民主制的表现。军队一直党领导的，它有历史的原因，反映历史，中间是曲折的。杨秀峰委员附议道：反映现实、反映历史，军委纳入国家机构，很有必要。③
上述 “历史传统”、“ 历史的原因”当指涉现代中国数十年间形成的党权优位、党国


① 刘泽华／主编：《中国传统政治哲学与社会整合》，中国社会科学出版社2000年11月初版，分别见第159页、第164页、第167页。
② 许崇德／著：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年4月初版，第653－654页。
③ 出处同②，见第687页。
难分、党军一体的历史传统，流风所至，仍然强烈地形塑着当代中国政治权力架构的基本形态。
承认近、现代中国革命历史传统在当代的巨大惯性，其一，有助于理解当代中国相关宪法惯例的成因和精神；其二，可资强化宪法惯例的权威性；其三，可为宪法惯例的生成提供思想支撑；其四，可引为宪法惯例的先例或制度框架；其五，可从中汲取成就宪法惯例的得失利弊和立法的经验教训。
3、与现代化相伴生的大规模成文化制度建构运动，挤压了宪法惯例的生存发展空间。
新中国成立后，社会能够徐纡发展的时间相当短暂，较长时间内盛行着激进的现代化变革思潮、洋溢着无情“破旧”的冲动。为了迅速推进现代化，即推进以工业化和技术主义为表征的民族国家实力的超常增长，在制度建设上，国家奉行全面立法、激进改革，成文法得到大规模的扩张，地位益加显要。而那些尊重历史、理性中庸、群体和谐等传统观念以及需要长期涵养方能生成、巩固的“软制度”，如习惯、惯例等等，在现、当代中国急速的制度转型进程中被有意、无意地忽视、抛弃了。苏力先生曾评论道：

我国法学理论和法律实践不重视对习惯的研究和吸纳，主要是国家现代化和民族国家建立的任务使然。①
仔细盘点，我们并没有多少丰厚的立法财富和法治文化新生资源可资凭恃。立法先天的不足和后天的弃旧冒进，导致很多宪法制度只能从头实践，“在干中学，在学中干”，“摸着石头过河”，逐步积累实践经验，进行艰难的理论提炼和立法试验。经验成为新中国制度建设的最主要的资源。特殊的历史进程，使这些累积的经验、理论总结和制度建设成果，尤其是宪法性的制度，常常混存在执政的共产党的制度文本以及“党和国家”的宪法性活动中，积淀为大量的宪法惯例。如重要政治人事任命由共产党内先行议决、执政的中国共产党与参政议政的民主党派之间的领导被领导关系等等。这里既有立法粗疏的一面，也有制度转型必然带来的法律兴替中的混乱情势，也不乏兴邦治国的政治智慧结晶。今天探讨中国的宪法惯例，旨在借用西方的学术话语、汲取他国的立法智慧来考察中国的当代宪法现象，以他山之石来琢磨富饶而粗砺的中国宪法资源之璞。


五、宪法惯例的积极意义、固有缺陷及制度完善

（一）宪法惯例作为当代国家客观存在的一种宪法渊源，自有其独特的现实意义。
一是宪法惯例执行难度和成本较低。原因在于众多宪法主体，特别是民众，对于惯例的认知程度较高，思想上共识较多，情感亲和，行为几成惯习，往往是风行草偃、不令而行，责任的承担多是自愿的或自律的，执行成本多为各相关方依惯习所分担。
二是宪法惯例较成文法能更为敏感地反映政治气候、更加适配客观现实的需求，有助于弹性地处理宪法变迁与稳定之间的紧张关系。宪法惯例主要用以弥补成文宪法在规范的具体化以及在保持对社会需求的敏感性、适配性方面的明显缺陷，藉以促进立宪宗旨的实现。正如龚祥瑞先生所言：

政府或从政的人之所以必须遵守这些准则，是因为这些准则能把法律搞活；能使宪法和流行政治观念（时代潮流）相一致。②

童之伟先生倡言：
应从研究宪法的功能入手，着手构建或改善宪法的机制设置，形成现实与规范之间的良性互动。正如美国前总统威尔逊所指明的那样，宪法必须成为“活的机关”、“宪

① 苏力：“当代中国法律中的习惯”，载《法学评论》2001年第3期。
②龚祥瑞／著：《比较宪法和行政法》，法律出版社1985年版，第96页。
法的实质是国民的思想与习惯”，宪法必须随着国民生活的变迁而生长发展。①
宪法惯例的这种适应性，对宪政实践提出了新的要求。这一点似乎提示我们：在社会急剧转型期，新的宪法规范不宜匆促入宪。不妨经由种种博弈，使规范饱经社会生活的历练淘洗，以充分显现其尽可能多的可能性和发展极限，逐渐成为政治和社会生活的惯例，待国泰民安、海晏河清之时再入宪典。
（二）宪法惯例固有的“缺陷”或“软肋”。
需要从几方面来具体看待：
其一，宪法惯例的国家强制力较弱。成文法多强求行为的规整有序，宪法惯例则源自个性化、多元化的行为，他人是否应一体遵行，本不必过多拘束。从另一个角度考虑，把法律的实施仅仅依赖于强制是一种较低层次的行法观念。如一位美国学者所说：
我们的公法，就其效力来说，来与广大人民对其基本生活条件的接受。人民的接受，而不是形式上的法律机构，是法律得以贯彻执行的决定性力量。②
人民的同意是公权机关强制力的合法性之源。正是社会控制权力不断膨胀的现代国家加强了法律的强制力，才使之凸显为法律的明显特征。仅就法律的本义而言，强制强度大小不应成为判断是否适格法律的不二法门。而惯例的强制力稍弱，也许正是它的优长之处。许多社会规范的执行原本可以变通或存在有限选择余地的，违反惯例可因受到社会谴责而引发自责、自省、自律意识，但不必非得承受法律明示的不利强制后果。这或许是成熟规范的内在需要和立法、行法的智慧所在。
其二，违反宪法惯例难以诉诸司法救济。由于判断惯例行为违法与否、承担何种责任及如何追究责任人等，并无明文规定；对疑似违宪行为，一般也没有明确的成文法依据。对于成文法系国家，这无疑是一种违宪救济方面的法律缺憾，现实中往往求助于政治道德或社会舆论的约束。不过，对于某些违反宪法惯例的行为，硬性追诉似乎也非上策，或者可能导致司法、政治、社会成本过大，或者有违法治精义，适得其反。有无更合理有效的制约办法？有待于宪政实践为自己开辟出路。
（三）对于完善宪法惯例制度的若干思考
1、宜从更高和更广阔的层面看待立宪活动中的“成文法中心主义”，注意培育非成文法规范体系，以涵养成文法、补正成文法的固有缺陷和弊端，使两类规范得以相辅相成、协调演进。这是因为，从对社会生活发生作用的广度和有效性考察，成文法只是非成文法海洋中的很小的点缀而已。成文法中心主义也正是在这样一个对比悬殊的背景下，作为一种需要加强的制度建设领域而被一再强调，使人产生了成文法强大有效的错觉。
2、修宪乃牵一发动全身、极为敏感的国家大事。为减轻多年来政策性频繁修宪过多的副作用、和平地实现宪法变迁，宜采用自觉创设宪法惯例的“静悄悄的”修宪方式，结合其它方式，如宪法解释、宪法判例等来达成目标。从上世纪80年代至今，我国一直处在一个现代化的加速转型期，在法律的立、改、废之间存在着广阔的空间，也正是酝酿、生发和确立宪法惯例，为成文宪法进行制度铺垫，催生新宪法的难得的历史机遇期。稳定而活跃的政治、社会环境正是宪法惯例生成的最好温床。
3、法治的制度前提之一是健全的成文法律体系。当前需要我们从事的乃是大量的立法基础工作，其中之一就是厘清浩繁芜杂的以经验、习惯、惯例面目出现的非成文制度的基本情况，以合理划分成文、非成文法律的界域，为科学制订立法规划、创制法律规范提供有价值的制度参照物。宪法领域的基础工作亦不例外。民国时期曾有过官方倡导的大规模的民事习惯调查活动。今天，为了改善宪政、更有效地依宪治国，有必要倡导对于宪法惯例的调查、总结活动。


① 童之伟：“良性违宪与宪法实施灵活性的底线”，载《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，第558页。另参见（美）迦纳／著：《政治科学与政府》，商务印书馆1947年12月第5版，第844－856页。
② （美）伯纳德·施瓦茨／著，王军／等／译：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第60页。

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