[ 张宏思 ]——(2011-11-15) / 已阅72635次

其次，由先例创生的基础性规范。
先例指具有惯例创始意义的标志性宪法事实，如第一次国内革命战争时期中华苏维埃政府创立的国体、政体，对于以后中共敌后抗日根据地、解放战争时期解放区政权体制的首创意义。国外，则如上述华盛顿创立的美国总统任期不超过两届的事实、1688年英国“光荣革命”创制的君主立宪政体等等。先例创生惯例的雏形，进而形成惯例的基础性规范。如，上文提到的中共一党长期执政、主要领导人党政军权力集于一身等等。
再次，宪法惯例的创制存在着禁忌：—是禁止权力推定。权力推定，指权力行使者凭藉种种借口，通过造成既成事实的方式，在法定权力之外或其边缘，为自身创设新权；二是不


①参见刘武俊：“户籍制度改革不宜缓行”，载《读书》2001年第12期；《读书》编辑部：“农民工问题要从根本上治——访陆学艺”，载《读书》2003年第7期；吕新雨：“‘民工潮’的问题意识”， 载《读书》2003年第10期；何慧丽：“回归中国，回归农民”， 载《读书》2005年第5期；严海蓉：“虚空的农村和空虚的主体”，载《读书》2005年第7期。《读书》各期均由三联书店出版。

得违背立宪宗旨、威胁宪法权威。要求宪法惯例在创生宪法规范时，不得违背宪法的基本原则和基本价值选择，背离公权力的创立宗旨、损及宪法的权威。三是不得违背公序良俗、跨越社会基本的道德底线。
2、观念形态
宪法惯例通常具有社会公认的观念形态，如表现为公众舆论、权威人士的意见、主流的社会价值观、社会常识等等。如，以政党、团体等的“经验”、“理论”、“主义”、“原理”等面目出现的宪法惯例在其中占有重要的位置，它们是在当代中国实际发生决定性作用的宪法惯例的思想基础或观念形态。
3、对法的效力的认同
经历长期实践检验的不成文行为规范，应当被社会公认为具有法的效力。惟有上升到这一层次，方才超越了道德层次及社团规范的层次，具有了由国家权力所确保的强制力，成就了宪法惯例的法规范的完整属性。
(二)结构
宪法惯例由一定要素组成，并具有有机的结构，这些结构包括特定惯例的内在结构和惯例之间的相互关系。
就特定惯例的内在结构而言，主要由宪法事项(条件或假设)、主体及主体间的宪法关系(处置范式)有机组成。比如，在“中国共产党的中央委员会提出修宪建议”这一惯例中，宪法事项(条件或假设)当是：在现行宪法未明确规定宪法修改建议主体的情况下，当存在修改宪法的必要性和可行性时，什么样的宪法主体有资格提出修宪建议、什么样的主体有权决定是否接受此建议? 宪法主体则一是中国共产党的中央委员会，作为修宪建议的提出方；二是国家最高权力机关及其常设机关，现实中专指全国人大及其常委会，作为建议的受理方。宪法关系则是由执政党的中央执行委员会向国家最高立法机关及其常设机关提出修宪建议及议案草案，由后者审查议决是否依照宪法规定提议修宪并进入正式的修宪程序。修宪实践中，以2004年3月中旬的第四个宪法修正案的建议提交进程为例，中共中央的书面建议内容的首部和尾部是这样表述的：

中国共产党中央委员会关于修改宪法部分内容的建议

全国人民代表大会常务委员会：
根据我国改革开放和社会主义现代化建设事业发展的实践，中国共产党中央委员会提出关于修改《中华人民共和国宪法》部分内容的建议如下：

…… ……（正文）

以上建议，请全国人民代表大会常务委员会依照法定程序提出宪法修正案议案，提请第十届全国人民代表大会第二次会议审议。

中国共产党中央委员会
2003年12月12日

上述修宪建议事例直观地表现了特定宪法惯例的内在基本结构。当然，复杂的宪法惯例有着较为复杂的宪法规范结构。
就惯例之间的相互关系而言，突出的表现有：
1、以特定先例为依托。
通常，某一宪法惯例会有有迹可寻的先例或惯例演进线索。例如，共产党对军队实行垄断性绝对领导这一宪法惯例，按照中央党史研究机构的说法，即源于1929年福建上杭县古田召开的中共红四军第九次代表大会。该会议通过的关于纠正党内的错误思想问题的决议，规定“中国的红军是一个执行革命的政治任务的武装集团”，必须绝对服从党的领导。① 再如，从建国后第一个宪法典性质的文件——《中国人民政治协商会议共同纲领》，到1954年宪法及迄今历次宪法的制订、修改活动，无不由中国共产党发动、起草、组织审议并主导

① 胡绳／主编，中共中央党史研究室／著：《中国共产党的七十年》，中共党史出版社1991年8月初版，第97页。
通过。宪法的制订、修改活动由执政党——中共主导这—惯例早在根据地时期即已肇端。作为陕甘宁边区基本法的《陕甘宁边区抗战时期施政纲领》，就是由中共陕甘宁边区中央局提议并提出草案、经中共中央政治局批准，于1939年2月再经边区首届参议会通过的。《施政纲领》“实际上规定了中国共产党在各抗日根据地内实行的基本政策”，① 也奠定了中国共产党在建国初期新民主主义联合政府中的领导地位。
2、核心明显，边缘模糊，容有变异。
同类宪法惯例群之中常有明确的核心规范和与之邻接的一系列边缘规范。例如，单位制度盛行时，其核心规范是：计划经济体制下，单位作为城镇基本的社会单元，除与成员形成雇佣关系、提供劳动报酬外，还须分担对成员的社会保障、社会控制以及国家动员等职能；边缘规范主要指那些涉及单位制度核心规范的实施方式、程序和物质保证以及成员身份认定，人事隶属关系，单位规格、编制，公共关系等等的外围辅助规范。由于惯例形成期较长、加之与复杂的政治、社会环境因素互动所致，边缘规范往往呈现程式多样、交互渗透的
状态，规范内容之间也难免发生冲突、磨擦。
(三)中国宪法惯例的特质
由特殊的历史、社会环境所决定，当代中国的宪法惯例呈现出一些特殊的质地，主要体现在：
1、独立于宪法典，有一套体系相对独立、效力显著的涉及宪法性问题的政治运作规则，其基本构成是由执政党创设的党内成文规范和参与创设的政治惯例。
这套规则体系既有成文形式的规范，主要是中国共产党的“党内法规”及政策性文件，也包括大量不成文形式的规范，主要是以中国共产党为主的政党惯例、政治信条。基于这种类型政党规范在当代中国宪政生活中长期以来所发挥的举足轻重的作用，基于这种政党规范长期以来自处于正式法律体系之外的事实，基于对既存现实的承认和维持安定和谐的政治生态环境的考量，不妨将上述执政党的成文及不成文的宪法性规范归属为宪法惯例。这样，在中国特定的历史、现实条件下，此类宪法惯例连同其它宪法惯例与成文宪法构成了隐、显两大宪政规则体系，相对独立又交织互渗。执政党类宪法惯例数量庞大、体系严整，对政治、社会生活具有更强的适应力、更大的影响力。当然，隐、显两大宪政规则体系之间并非水乳交融，作为“活的宪法”，宪法惯例常常与宪法成文规范的发生置换甚至冲突，此类实例颇具中国特色，我们并不陌生。
2、长期执政的中国共产党主导着宪法惯例的创设和维持活动，是主要的惯例创设者和由宪法惯例到成文宪法规范的主要的输送者。
政党参政、执政，在国家事务中贯彻政党的意志，早已成为近、现代政治的普遍现象。中共在国家政治生活中长期确立起来的至高权威和领导核心地位，将其推到了扮演宪法规范主要创立者的历史舞台上，不论是制订成文宪法文件，还是创设宪法惯例。表现之一，中共自建国以来始终居于国家事务领导核心和国家动员组织中枢的地位；表现之二，中共大量的
宪法实践活动为宪法惯例的创设、维持提供了丰富的事实资源；表现之三，与中共直接相关的宪法惯例引发了宪法典的迭次修改，修宪之频繁引人注日；表现之四，执政党政治惯例与宪法惯例交织、混同，宪法惯例的维持主要以执政党注意力的变化和好恶为转移。
正是中国共产党的长期执政赋予了当代中国宪法惯例强烈的个性，并使自身的意志在政策与法律、惯例与宪典之间游刃有余地进行转换。这也许是宪法惯例的中国“地方性”特质的又—种体现。需要警惕、防止的倒是国家利益和公共利益的泛政党化。对于由执政党主导、推助形成的诸多宪法惯例，需要不断认真地加以检讨和审视，相关的宪法监督观念、机制应当逐步促成。



① 胡绳／主编，中共中央党史研究室／著：《中国共产党的七十年》，中共党史出版社1991年8月初版，见第169页。

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