[ 张宏思 ]——(2011-11-15) / 已阅72668次

② 周振想／主编：《法学大辞典》，团结出版社１９９４年１月初版，第１１２１页。
③许崇德／主编：《宪法学（外国部分）》，高等教育出版社1996年９月初版，第１１页。
④马起华／著：《政治学原理》（上），（台湾）大中华图书公司1986年版，第２２９页。
⑤（英）戴雪／著，鲁宾南／译：《英宪精义》（卷六），商务印书馆1935年版，第１页。
不成文宪法，没有宪法典形式或没有系统性的单行宪法规范，惟其内容、效力具有国家根本法性质，常因内容互渗重叠、形式欠缺、分布零散而不易界定。关于不成文宪法的外延，众说不一，大体包括宪法性判例、宪法惯例、宪法性政治文件、权威性的宪法理念等。学术界所作的成文、不成文的划分，除了其固有的意义外，可能也显现出这样一种旨趣，即宪法的存在形态多种多样，不宜以有无法典形式或者系统化程度的高低来框定是否属于宪法族类。
不容否认，成文法已成为当代社会法律的主流形式，成文宪法是现今绝大多数国家宪法的基本形式。但是，成文法是否属于纯正并且优位的行为规则范式？法渊源历史演变的回答是否定的：国家管理的规则、方式从来是多元互补的，且非成文法的历史远远长于成文法。如果从宪法典中心主义的角度看，宪法惯例显然处于辅助和边缘地位，但从对社会个体和群体的实际影响力度看，问题远非如此简单，宪法惯例在国家生活中始终发挥着独特的宪法规范作用。
在近代，美国最早颁行了成文宪法。在谈到1787年宪法形成的基础时，美国学者拉尔·阿莫斯·柯克评论道：
宪法不只是写在羊皮纸上的条条。如果一部宪法持久存在，而其它绝大多数成文宪法却没有存在许久，那就说明这一文件成功地来自长期确立起来的各种习惯、信念、制定法和利益，并且反映了人们中的优秀分子业已承认、至少是默认的一种政治秩序。简而言之，宪法并不是创造出来的，它们是逐渐形成的。……实际上，宪法的绝大部分内容出自长期可行的政治惯例和妥协，而不是源自具有间隔特性的精巧而不切实际的各种理论。①

在不成文宪法的代表国家——英国，
（政治家）柏克认为，……宪法是一种渐进的、无文字记载的长期发展的成果，个人的理智不足以洞察社会历史变化。这就驱使他坚定地维护一些特定的制度性支柱，以利于实现保守的政治社会信念和惯例，这些惯例比那些普通的道德信条更为可靠。②
对于我国宪法惯例的存续缘由及所起作用，有学者指出：
在我国，宪法惯例越来越引起学者们的关注。尽管我国有内容丰富、结构完整的宪法（典）和大量的宪法性法律，但宪法惯例却顽强地生长着，并在国家政治生活中发挥着越来越明显的作用。这是因为，在现行宪政体制下，国家政治生活中的有些方面不宜在宪法里进行规定，或在宪法中规定的条件尚未完全成熟，有关政治活动只有援遵先例，久而久之便形成宪法惯例。③
从现实情况看，宪法惯例与成文宪法的具体关系可概括为：相为表里又互补互动。突出表现在造法和变法两方面：
首先，宪法惯例与成文宪法相为表里，前者为里，后者为表。
一种情况是，两者表里相谐，良性互动，即宪法惯例的主旨、内容和行为效应与成文宪法的立法精神、规范内容和实施效果协调趋同。如，现行宪法确认的中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、在少数民族聚居的地方实行区域自治、爱国统一战线等与实践中存在的相应内容的具体宪法惯例相辅相成，构成有机统一、各具特色的宪法规范群落。
另一种情况是，两者表里相异，相互代位。从成文宪法立法者的意愿上讲，成文宪法实施效果应当与宪法文本规范的要求相一致。但是，因种种现实条件的制约，非但实施效果，甚而连宪法规范的实际表现形式也会与文本规范发生差异。现行宪法第57条规定：中华人民共和国全国人民代表大会是国家最高权力机关。但是，当把权力的实质理解为决策权，把最高权力狭义地限定由政府治理体制意义上的最高决策机关来行使时，我们看到，在当代中
① （美）拉塞尔•阿莫斯•柯克：“保守主义传统”，载《宪法的政治理论》，（美）肯尼思•Ｗ•汤普森／编，张志铭／译，三联书店１９９７年８月初版，第４１－４２页。
② 郑永流：“英国法治思想和制度的起源与变迁”，载《清华法治论衡》第３辑，清华大学出版社２００２年１２月初版，第３１９页。
③蒋碧昆／主编：《宪法学》（修订本），中国政法大学出版社１９９９年１月初版，第３６页。
国行使最高国家权力的机关实际上是中国共产党全国代表大会及其选举产生的中央委员会乃至中央政治局及其常委会。我们也注意到，在宪法典所规定的最高权力机关——全国人大代表的党派分布中，中共的党员代表亦占有压倒性的比例。也就是说，即使在形式上代表国家行使主权的国家管理机构中，中国共产党也拥有实质性话语优势和票决优势。再如，依宪法规定，中华人民共和国中央军事委员会领导全国的武装力量，而宪法的惯例则是中共中央军事委员会实际统帅着全国的武装力量，在组织体制上呈现为一套人马、两块牌子。
上述情形中，法定要求与宪法的实现形式有着明显的差异，而宪法的实现形式则借助了宪法惯例来体现。所以如此，在于国家权力的实际架构与成文宪法的法定架构发生代位，政党力量的实际对比主导了宪法的实现形式，宪法惯例的效力超越了成文宪法。此类情形差似吴毅先生的诘问所指：

文本上书写的恰恰是实际中无法做到的，实际中正在发生的却又恰恰是制度文本上找不到依据的。这是否就是人们所说的那种潜规则？①

其次，宪法惯例可以成为成文宪法的预备形式或制度铺垫。
在长期的宪政实践中形成的某些具体的宪政操作方法，一旦被公认为合乎宪政规则并行之有效，就成为宪法惯例。条件成熟时，可能被载入成文宪法。第五届全国政协副主席刘澜涛、程思远在1982年3月9日五届人大宪法修改委员会第二次会议分组讨论时的发言可谓经典阐述。刘澜涛说，宪法是国家根本大法，是母法。修改宪法，一定要从中国的国情出发，把几十年来实践证明行之有效的正确经验和制度载入宪法。程思远讲，三十二年来，政协作了大量有成效的工作：一是民主协商。党和政府采取的大政方针，事先都同民主党派、民主人士进行协商，这是实行民主的最好方法，多年行之有效；二是党和国家通过政协做了大量调动一切积极因素、化消极因素为积极因素、团结一切可以团结的力量的工作。这些，应当在宪法中确定下来。② 同年4月22日，修宪委员会副主任彭真在五届人大常委会第二十三次会议上作宪法修改草案说明时讲到：居民委员会、村民委员会是我国长期行之有效的重要组织形式。实践证明，搞得好的地方，它在调解民间纠纷、维护社会秩序、搞好卫生等方面都起了很大的作用。这次将它列入宪法修改草案，规定它是群众自治性组织。它和基层政权的关系，将由法律具体规定。③
这里的“长期行之有效”、“正确经验和制度”等可谓是宪法惯例基本性质及特征的中国版表述，也可视为宪法惯例向成文宪法过渡的基本条件。
再次，宪法惯例的生成可能导致成文宪法的变迁。
成文宪法的变迁是指“由于宪法惯例的形成和宪法解释的适用以及法律事实的发展，逐渐使宪法条文的内容产生变化。”④ 宪法惯例导致宪法变迁有几种情况：
一是可弥补原有宪法规范的立法空白或立法不具体之弊。例如，全国人大常委会审议法律案至少须经两次讨论才能交付表决的宪法惯例。1983年6月，第五届全国人大常委会第二十六次会议在审议《海上交通安全法》时，因发生重大意见分歧，不能交付表决，委员长会议遂决定延至下次会议审议，并决定以后任何法律案都必须经过常委会两次审议再行表决，以示慎重。由此形成了法律案审议程序的宪法惯例，后来在《全国人民代表大会常务委员会议事规则》中被确定下来。⑤又如，在美国宪法中并无两党制及政党参与议会活动和组织法惯例，是对宪法相应规范的补缺。⑥
二是惯例能改变宪法的实质含义。例如，美国宪法规定，行政权属于总统，总统由选举


① 吴毅：“农地征用中基层政府的角色”，载《读书》２００４年第７期，三联书店出版，第１４７页。
② 许崇德／著：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社２００３年４月初版，分别见第６３２页、第６３８页。
③ 出处同② ，第７０３页。
④ 许崇德／主编：《中国法学大辞典·宪法学卷》，中国检察出版社１９９５年３月初版，第６６６页。
⑤ 王月明／主编：《宪法学》（华东政法学院系列教材），华东理工大学出版社２０００年９月第２版，第１４页。
⑥ 秦前红：“关于宪法渊源的比较研究”，载http: \\www. lawstar. com. cn（“法律之星”网），2005年８月８日。

人选举产生。但在美国政党出现后，改变了选举程序，正、副总统候选人都由政党提名；出席政党全国代表大会的代表名单、大会的议事规则、地点、时间，均由政党操纵。选举益见复杂，普通公民茫然无措。美国学者比尔德评论道：宪法制定者所设想的宁静庄严的过程，却被政党和政党惯例的发展破坏得干干净净，尽管宪法关于这一点的条文始终原封未动。①
三是惯例被打破导致宪法的修改。如美国总统任期两届的惯例始于华盛顿，经由杰佛逊等更加巩固，1941、1945年却为富兰克林·罗斯福先后连任第三、四届屡屡破例，引起很大争议，最后只得在1951年通过第23条修正案，使其成为宪法的明文规定。
自然，成文宪法也会积极地因应宪法惯例的演进。惯例在保持灵活性、适应性的同时，也会带来不确定性、任意性的弊端。当惯例涉及的事项在某种客观情势下影响到统治阶级重大和迫切的利益时，统治阶级往往采取制定宪法性法律的手段来确认或改变惯例调整的内容。例如，在我国，关于中央军委制订法规的问题过去一直作为惯例存在。但是，由于军队本身的特殊性质，依据宪政的基本精神不允许其自行创设权力。因此，2000年3月第九届全国人大第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》专门对中央军事委员会制订军事法规的权力作了规定，使这项权力受到了宪法和法律的明确规制。此类情况在英美宪政史上也不乏先例。如在美国，由于总统经常绕过国会进行不宣而战的战争的惯例，国会于1873年通过《限制总统战争权力法》，对总统作为军事统帅的权力作了限制；由于总统时常避开参议院，签订大量具有条约意义的行政协定的惯例，1976年4月24日，参议院作出决议，禁止总统在未经国会批准的情况下达成重大国际行政协定，并要求在确定行政协定是否属于条约事项时，应与参议院外交委员会进行协商。②
由上所述，可以看到一个现象，即一国的宪法体系实际上都是多种宪法渊源的共生体，各种渊源及其相互之间存在相互补正和纠偏的互动互补的共生关系。即使某种渊源尚未存在，当现实政治需要它时，就会被创制出来并逐渐为国家和社会所认可。
（四）宪法惯例的合宪性
如何判断宪法惯例的合宪性？这是一个似乎简单、实则复杂的问题，尚需深入探究。成文宪法的规定是否就是唯一的标尺？还有没有更加上位的判定标准？公平正义的理念、长期实践的正面效用以及传统政治文化的惯性约束似乎都可以成为一时之选。否则，可能既无法消除现行宪法典与社会现实之间的矛盾和缝隙，也会导致许多政治实体的行为陷入合法性的危机之中，使宪法关系处于极不稳定的状态。实际情形中，对秩序或功利的考量常常压倒道德和公义的诉求。社会对于特定宪法惯例是否合宪可以保留自己的判断，并可采取相应的干预措施，但终局的裁判恐怕只能留待时间的检验和历史的淘洗。
不过，仅从形式上考察，实际生活中，违宪惯例还是客观地存在着。国内如：1、宪法规定的省、县、乡三级行政区划，在实际执行中改为省、市、县、乡四级区划。2、税收立法权为政府分割。税收为国家之财脉。各国通例，税收决定权历来为立法机关所垄断，奉行所谓“税收法定主义”，藉以遏制行政当局的横征暴敛。但在我国，立法机关或者各级权力机关税权旁落，应否征税、能否征税，如何征税，向来不由立法机关独立决断。国务院甚至财政部、税务总局、海关税则委员会及地方政府即可自行立、废相当数量的税项、税目，确定税基、税率以及减免税收，长期以来，已成惯例。例如，农业税的存废，事关全局，国务院温家宝总理数年前一言九鼎：三年内全国废除农业税并在多个省级行政区试点。即使按理当废，然则法律的正当程序何在? 时至2005年底，农业税的废止方经第十届全国人大第四次会议的决定而予以追认。国外则如：“有些惯例即使在形式上也与宪法规定相对立。如美国宪法明文规定只有国会有权宣战，但根据第二次世界大战后所形成的惯例，总统未经国会正式宣战，就可对外进行大规模的战争。”③

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