[ 范剑虹 ]——(2010-5-25) / 已阅117640次

　　上述规则，在新《有限责任公司法》中继续保留。而同时，新《有限责任公司法》为了降低交易成本、提高交易效率，对资本三原则做出了更多的例外规定。特别是，新法对康采恩中的现金库（Cash-Pool）制度持鼓励态度，在关于资本的规定中，特别考虑到了现金库制度，并做出了一些特别规定。

　　新《有限责任公司法》关于有限责任公司资本制度的修改主要包括：

1、 出资
（1） 股份和出资义务的关系
　　旧《有限责任公司法》第14条规定：“股东的股份（Geschäftsanteil）根据他承担的原始出资（Stammeinlage）确定。”也就是说原始出资与股份是两个不同的概念：原始出资是指股东认购的注册资本的份额，由此决定股东出资义务；股份是股东对公司所占份额，是股东权利义务的总和。这意味着，股份的面额由原始出资确定。[63][63]

　　新《有限责任公司法》改变了这样的表述。新《有限责任公司法》第14条规定：“对每份股份，应当缴纳一份出资。出资的数额根据公司成立时章程确定的每个股份的面额确定。增资时增加的出资数额根据认购表示确定的股份的面额确定。”按照这一规定，出资义务是根据股份面额确定的。而原始出资实际上是股份面额的同义词。[64][64] 而且，这一术语目前已经不合时宜，只是为了避免修改其它法律中相关条款，才将原始出资这个概念暂时保留。[65][65]

　　同时，新《有限责任公司法》在表述上还有意区分了公司成立时的出资和增资时的认购。这样表述的目的是明确：如果第57h条第1款规定的增资以公司资产转增的方式进行，或者由于第34条规定的回收股份，而导致股份面额增加，股东并不负有附加的出资义务。[66][66]

（2） 一人公司不需要出资担保
　　根据旧《有限责任公司法》第7条第2款第3句规定，一人有限责任公司登记时，设立人必须对尚未到期的货币出资提供担保。该规定的出发点是，在多个股东的有限责任公司中，一个股东无力出资时，其它股东应当根据《有限责任公司法》第24条分担其出资义务；而在一人有限责任公司，股东无力出资，公司无法从其它股东处得到补偿，因此，股东应当提供担保。[67][67]

　　《政府草案》认为，这一规定，“根据实务的状况可以废除，它是公司设立时不必要的步骤”。[68][68] 因此，新《有限责任公司法》删除了旧法第7条第2款第3句，同时，旧法第8条第2款第2句、第19条第4款，也相应删除。它给一人公司提供了平等的待遇，以方便公司随着市场的行情而迅速设立。

（3） 隐性实物出资
　　隐性实物出资（Verdeckte Sacheinlage）是指，表面上采用了货币出资的形式并支付了出资，但实际上，从经济角度来看，公司在接受出资的同时还负有购买实物的义务。[69][69]

　　旧《有限责任公司法》第19条第5款规定：“原始出资的支付，采用货币以外的方式，或者通过与转让财产的对价相互抵消的方式，只有其符合第5条第4款第1句规定的时候，股东才免除出资义务。”

　　通说及判例将旧《有限责任公司法》第19条第5款类推适用于其它“隐性实物出资”的情形。也就是说，不仅与转让财产的对价抵消会构成隐性实物出资，与股东出资义务产生时已经存在的其它债权抵消，特别是返还贷款、利润分配等，属于债权的隐性实物出资。[70][70] 联邦最高法院在一个判例中，还进一步认为，在增资时，对于未来的债务进行抵消，只要在增资决议时已经做出了抵消约定，那么也可以构成隐性实物出资；而且，只要用以抵消的交易，与增资决议在时间上非常接近，就推定在增资决议时已经做出了抵消约定。[71][71]

　　2006年，联邦最高法院在一个判例中，认为，采用现金库制度的有限责任公司，在设立或者增资时，同样应当适用关于隐性实物出资的判例确立的规则；法律对这种形式的融资并无特别规定。[72][72] 这一判例对现金库持消极态度，有人甚至认为，这一判例几乎宣布了“现金库制度死亡”。[73][73]

　　对于隐性实物出资，股东的出资义务不能免除。同时，类推适用《股份法》第27条第3款第1句，公司与股东之间的交易中，负担行为和处分行为均无效。[74][74] 也就是在股东的隐性实物出资被视为无效时，股东不但没有免除出资义务，而以出资的实物也很难收回。比如公司破产时，股东的出资义务不能免除，而由于交易无效，股东对公司的不当得利请求权作为破产债权，往往无法得到实现。当然在民法领域的特定情况下，按照Zweigert与Koetz的观点当一个买受人根据无效买卖合同获得了交付给他的出卖物的所有权后沦为破产，或者他已把该买得物为他的一个债权人设置了担保，抽象原则在实践上就具有重大的意义。因为出卖人只有债法上的返还请求权，所以他既不能根据破产法第43条的规定，提出从破产财产中剔除出卖物的请求，也不能根据民事诉讼法第771条的规定对出卖物的抵押处理提出抗辩。对此，那些不承认抽象原则的外国法律毫无例外地规定：买卖合同无效时所有权不得转移，而抽象原则因此赋予出卖人所有权之诉权，依此权利他可以对抗破产债权人和强制执行的债权人对出卖物的执行。抽象理论是否也适合公司法中股东的隐性实物出资被视为无效时，股东能否收回实物，可以讨论。不过，德国公司法判例同时允许隐性实物出资的补正，以缓和这种严厉的法律效果。通过股东决议，将金钱出资转换为实物出资的，并且符合了实物出资的条件，隐性实物出资就得到补正。[75][75]

　　新法在对判例确立的“隐性实物出资”法律制度进行了取舍，《政府草案》认为，原来的判例过于严厉，应当予以缓和。“隐性实物出资”的判断标准，往往不够明确，会给股东带来意想不到的责任，这并不符合法律的目的。[76][76]

　　同时，《政府草案》还指出，判例中隐性实物出资的补正并无太大的意义，因为隐性实物出资往往到公司破产时才发现，这是已经无法补正；因此，在法律中应当直接规定隐性实物出资的补正。[77][77]

　　在这一指导思想下，新《有限责任公司法》将原第19条第5款的规定移到第19条第2款第2句，同时在第19条第4款规定了隐性实物出资：“股东支付货币出资，但基于一项与承担出资义务相结合的约定，从经济上看，应当全部或者部分被视为实物出资的（隐性实物出资），股东的出资义务不能免除。但关于实物出资的合同和发生法律效果的行为，不因此而无效。股东的出资义务，在公司登记在商事登记簿时，与财产的价值相互抵消；如果财产后来才移转给公司，在财产移转时抵消。抵消在公司登记在商事登记簿之前，不发生效力。财产价值数额的证明责任，由股东承担。”根据新《有限责任公司法》第56条第2款，隐性实物出资的规定，同样适用于增资过程中。

　　由此可见，新《有限责任公司法》关于隐性实物出资的规定有三个特点：第一，继续沿用原来判例确认的隐性实物出资的概念；第二，缓和了原来判例中过于严厉的法律后果，规定隐性实物出资不影响实物出资的合同的效力，也即肯定隐性出资是一种合法的出资方式；第三，允许购买的实物价值与出资义务相互抵消，也就是说，将股东的责任限制在实物与现金的差额上。

　　《政府草案》认为，对于隐性实物出资的清偿效果，法律有意未将故意规避法律的行为作为例外，这样提高了法律的确定性。而且，在实务中应当考虑到，“现金库（Cash-Pool）”制度常常构成隐性实物出资。[78][78] 新法意在鼓励现金库制度的发展，因此，废除了联邦最高法院2006年判例中现金库过分严格的规则。[79][79] 如果采用现金库制度，康采恩各企业均将现金统一交付给控制企业，那么，在从属企业对控制企业有金钱债务的情形下，控制企业向从属企业出资时，所支付的现金直接进入现金库，这意味着，控制企业的出资义务与从属企业的债务相互抵消；根据新《有限责任公司法》第19条第4款，只要从属企业信用状况良好，控制企业的债权价值足额，那么控制企业的出资义务就可以得到免除；即使债权不足额，那么控制企业也仅仅对差额部分负责。

　　《政府草案》认为，这样的规定并未产生债权人保护的漏洞。“如果隐性实物出资具有足额的价值，那么，仅仅因为形式上不符合实物出资的规定，而要求股东再次出资作为惩罚，显然是不公平的。如果隐性实物出资价值不足额，那么，股东负有支付他负担的出资义务与财产价值差额的义务”，此时，再加上第19条第4款第3句关于举证责任的规定，足以保护债权人的利益。[80][80] 不过，有学者对此表示怀疑，其认为，在实务中，在公司经营过程中，债权人往往无法了解公司与股东的关系，难以扣押公司对股东的差额请求权；公司一般也不会主动对股东主张权利；只有到公司破产时，破产管理人才有可能行使该请求权，这对于债权人的救济可能已经太晚。[81][81]

　　按照新《有限责任公司法》第19条第4款的规定，隐性实物出资的制裁性大大降低，与《有限责任公司法》第9条第1款相比，只有股东的举证责任一项，仍可称得上制裁规定。[82][82]

　　联邦最高法院在2002年一个判例中确定的证据推定规则，即承担货币出资义务和进行抵消的交易之间的时间关系，[83][83] 在新《有限责任公司法》中被拒绝采纳。《政府草案》认为，“判例评价一项约定的货币出资经济效果时，考虑了承担货币出资义务和交易行为之间的时间关系；但与某些观点不同，草案拒绝做出这样的规定。因为这一期间很容易被规避；同时，由于已经对股东隐性实物出资的法律效果进行较大缓和，这样规定的必要性大大下降。而且，这种明确的期间规定，反而会给已经简化的法律规范变得复杂。”[84][84] 不过，《政府草案》同时明确表示，判例仍可在法律规定的范围内，继续发展对隐性实物出资的构成要件和证明责任规则。[85][85]

　　特别需要注意的是，2008年11月1日生效的《有限责任公司法施行法》第3条第4款做出的过渡规定。根据其规定，对于2008年11月1日前实施的出资行为，如果根据旧法不产生免除出资义务的效果，那么其法律效果适用新《有限责任公司法》第19条第4款和第5款的规定。但在2008年11月1日前对此已有生效判决或者股东和公司的约定的，则仍然适用旧法。

　　也就是说，新法对2008年11月1日前的行为，具有不真正的溯及力，也就是说，对过去的法律事实，从新法生效时起，按照新法确定法律效果。根据《有限责任公司法施行法》第3条第4款，按照旧法规定不能免除出资义务的隐性实物出资，只要符合新《有限责任公司法》第19条第4款的规定，那么出资义务自2008年11月1日就全部或者部分消灭。这是考虑到，旧法中隐性实物出资的法律效果过于严厉，达到了不合理的程度，应当尽力缓和。因此，该过渡规定，赋予了新法不真正的溯及力。

（4） 出资重新支出

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