[ 范剑虹 ]——(2010-5-25) / 已阅109725次

原来的判例认为，如果股东构成了实际董事（faktischer Geschäftsführer），也就是，股东虽未被任命为董事，但超越股东的经营监督权限，事实上像董事一样长期参与公司经营，对公司的经营始终做出像董事一样的决策，他同样负有申请破产的义务。[159][159] 这一判例，在新《破产法》第15a条的适用中，应当继续采纳。[160][160]

（3） 刑事责任
2008年德国有限责任公司法改革时，违反申请义务的刑事责任规定，也从《有限责任公司法》转移到《破产法》中。旧《有限责任公司法》第84条第1款第2项被删除，移到新《破产法》第15条第4款和第5款中。而且，由于申请破产义务扩展到股东，刑事责任同样也扩展到股东。

（4） 侵权责任
2008年德国有限责任公司法改革前，判例就认为，旧《有限责任公司法》第64条是《民法典》第823条第2款意义上的保护性法律。董事违反申请破产义务，将承担侵权责任。[161][161] 在新法中，这一判例的观点应当继续适用。新《破产法》第15a条同样属于《民法典》第823条第2款意义上的保护性法律，侵权责任的义务人，也从董事扩大到包括股东在内。

2、 减少破产财团的责任
旧《有限责任公司法》第64条第2款规定：“董事在公司支付不能发生或者确认资不抵债后，继续支付的，应当向公司赔偿。但在这个时间之后仍符合普通营业者注意的支付，除外。对于赔偿请求权，第43条第3款和第4款规定相应适用。”判例认为，该规定中的“支付”，应当广义理解，包括导致公司财产减少的各种给付，如交付商品、让与权利、提供服务、出具支票等。[162][162]

新《有限责任公司法》第64条继续做出了同样的规定。根据《政府草案》的解释，虽然在新法中仍使用“支付”一词，但并不意味着要对其使用范围进行限制，判例中对支付的广义解释，应当继续被采纳。[163][163]

旧《有限责任公司法》第64条第2款的规定，以公司已经存在破产原因（发生支付不能或者资不抵债）为前提，并未规定董事实施的导致公司陷入破产的行为。新《有限责任公司法》填补了这一漏洞。[164][164] 《政府草案》同时也指出，扩展董事的责任是非常谨慎的，因为对于有限责任公司，董事负有服从股东指示的义务。不过，股东的指示如果导致公司陷入支付不能的情形，该规定显然违反了股东的法定义务，根据新《有限责任公司法》第64条所参引的《有限责任公司法》第43条第3款，董事有权拒绝服从。因此，如果董事怀疑对股东的支付可能导致支付不能，那么董事必须履行自己的职务义务，而不是简单服从股东的指示。[165][165]

新《有限责任公司法》第64条第3句规定：“如果向股东的支付，必然导致公司支付不能的支付，那么，董事负有相同的义务，但考虑到第2句规定的注意义务（即普通营业者的注意义务），不能发现的除外。”《政府草案》认为，“这一规定的适用范围非常有限，前提条件非常明确，对董事并无过分的要求。”[166][166]

《政府草案》特别指出，新《有限责任公司法》第64条第3句中，董事的支付行为与公司支付不能必须具有因果关系；如果股东已经支付了适当补偿，那么显然并无因果关系。[167][167] 同样，公司对股东支付后，公司仍可正常经营，经过较长时间后，才发生支付不能，也不能仅仅从“假如当初不支付，那么如今就不会支付不能”的条件关系出发，就认为二者具有因果关系。[168][168]

新《有限责任公司法》第64条第3句规定虽然比较谨慎，但与其它相关法律制度相比，确实为债权人提供了更有效的保护。根据新《有限责任公司法》第30条和第31条的规定，公司将用于保持注册资本的财产支付给股东的情形，而新《有限责任公司法》第64条第3句则规定了公司将财产支付给股东导致支付不能的情形。另一方面，《破产法》第129条以下公司向股东的支付行为的撤销，而根据新《有限责任公司法》第64条第3句，债权人可以向董事主张权利，得到更快的救济，同时，与破产法上的撤销权相比，新《有限责任公司法》第64条第3句规定的行为，债权人的举证责任较轻，他不需要证明受领人的恶意。[169][169]

3、 股东贷款
股东作为公司的投资者，本应向公司出资。但如果股东以贷款代替出资，那么一方面达到了出资的目的，另一方面，当公司破产时，又以自己的贷款债权向公司主张分配破产财产，显然债权人是非常不公平的。因此，1980年《有限责任公司法》修改时，增加了第32a条和第32b条关于补充自有资本性股东贷款的规定。按照其规定，补充自有资本性股东贷款应当作为后位破产债权，在破产债权之后得到清偿。按照判例，对于补充自有资本性股东贷款，继续类推适用《有限责任公司法》第30条和第31条关于返还出资的规定。也就是说，股东提供的补充自有资本性股东贷款，在弥补亏损的范围，公司不得向股东偿还，否则，根据《有限责任公司法》第31条，股东应将其返还给公司。[170][170]

对补充自有资本性股东贷款最大的批评意见是，它缺乏明确的判断标准，导致法律的不确定性。因此，新《有限责任公司法》将“补充自有资本性”这个条件被取消，对股东贷款一视同仁。《政府草案》指出，新的规定，有利于简化法律规范，“对于一个健康的有限责任公司，公司机关和股东应当面对一个简单而明确的法律框架”。[171][171]

由于旧《有限责任公司法》第32a条和第32b条实际上是破产法的内容，因此，新《有限责任公司法》删除了旧法第32a条和第32b条，而是在《破产法》中做出相应规定。同时，增加了第30条第3句的规定：“向股东归还贷款，或者基于在经济上等同于股东贷款的法律上行为产生的债权，而进行给付，第1句同样不适用。”

根据这一规定，原来的判例对股东贷款类推适用返还出资的规定的观点，在新法中不再适用。

在破产法中，对于股东贷款的规定，也进行了相应的修改。根据2008年11月1日开始生效的《破产法》（以下简称新《破产法》）第39条，有限责任公司的股东贷款或者经济上等同的债权，均为后位破产债权。不过，旧《有限责任公司法》第32a条第3款的例外规定，在新《破产法》第39条第4款和第5款中继续被接受，对部分内容做了更明确的规定。[172][172] 按照其规定，债权人在支付不能、存在支付不能的危险或者资不抵债期间，为了重整而取得债权的，在重整完成之前，对于现在或者新的贷款债权或经济上等同的债权，不适用股东贷款的规定；对于持股10%以下的股东，同样不适用股东贷款的规定。

新《破产法》第135条第1款，将适用范围从补充自有资本性股东贷款扩大到为股东贷款。根据新《破产法》第135条第1款的规定，破产申请前10年内为股东贷款提供的担保和破产申请前1年内偿还的股东贷款，均可撤销。

关于股东担保的第三人贷款，新《破产法》第44a条接受了旧《有限责任公司法》第32a条第2款的规定，[173][173] 新《破产法》第135条第2款接受了旧《有限责任公司法》第32b条的规定，但将其作为破产法上的撤销权予以规定；[174][174] 同时，两条规定均将适用范围从补充自有资本性的贷款扩大到所有贷款。对于股东担保的第三人贷款或者经济上等同的债权，根据新《破产法》第44a条，第三人只能就超过股东担保范围的部分，在破产程序中对公司主张；根据新《破产法》第135条第2款，第三人在破产公司在破产申请前1年内偿还的，其偿还行为可以撤销。

与《破产法》类似，《撤销法》第6条也进行了修改，将适用范围扩大到一切股东贷款；同时，《撤销法》增加了第6a条的规定，这意味着，对于股东担保的第三人贷款，其还款行为，在法律规定的条件下，也可以在破产程序外撤销。《政府草案》指出，这填补了过去法律中，旧《有限责任公司法》第32b条指适用于破产程序，而还款行为不能在破产程序外予以撤销的漏洞。[175][175]

对于资不抵债的判断，在2008年《有限责任公司法改革及防止滥用法》生效前，判例认为，在判断公司是否资不抵债时，补充自有资本性股东贷款尽管作为后位破产债权，但仍计算在负债当中。除非股东明确做出表示，表明债权在公司其它债权人得到清偿后才清偿。[176][176] 这是因为，申请破产的董事，往往无法准确判断一项贷款是否属于补充自有资本性股东贷款。[177][177]

《政府草案》指出，新法取消了“补充自有资本性”这一概念，对一切股东贷款一视同仁，判断标准已经非常明确，因此，在判断资不抵债时，作为后位债权的股东贷款，不应算入负债。[178][178] 《法律委员会报告》不同意《政府草案》的做法，其认为，法律必须给董事提供明确的判断标准，因此，仍应遵循判例的观点，也就是说，只有债务人和债权人明确约定为后位破产债权的股东贷款，才能不算入负债。[179][179] 因此，新《破产法》第19条第2款第3句按照法律委员会的观点，对资不抵债的计算方式做了新的规定。

2008年《有限责任公司法改革及防止滥用法》关于股东贷款的新规定，可能会给股东带来新的风险。如果股东从资产良好的公司中收回贷款后，将股份让与第三人，那么，假如公司在1年内破产，偿还贷款的行为就可以被撤销，股东的利益将受到损害。在实务中，有学者建议，如果股东打算让与股权，那么，他应当收回贷款后1年再让与，或者将贷款债权与股权一并让与，才能避免风险。[180][180]

4、 股东取回权的限制
与股东的贷款的基本思想一致，股东本应向公司出资，但却仅仅向公司提供财产使用权，而公司破产时又向公司主张取回权，显然对债权人也是非常不公平的。对于“补充自有资本性财产使用”，判例类推适用旧《有限责任公司法》第32a条的规定，确立了以下三个规则：

第一，股东将财产交给公司使用，如果具有补充自有资本性，那么，公司支付的租金导致公司自有资本不足注册资本的，将违反资本维持原则，公司有权请求股东返还租金。[181][181]

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