[ 范剑虹 ]——(2010-5-25) / 已阅109733次

第二，补充自有资本性的财产，在破产程序中，公司有权在约定的时间内无偿使用，如果约定的时间构成滥用，那么在适当的时间内可以无偿使用，股东不得主张取回权。[182][182]

第三，如果公司本来可以利用该财产（包括以转租的方式利用），但由于该财产被股东转让或者被强制执行，导致公司无法继续使用，那么，股东应当予以补偿；即使破产管理人在有权使用期内自愿交出，也不例外。[183][183]

《法律委员会报告》指出，第一，与补充自有资本性股东贷款类似，“补充自有资本性财产使用”也应该适用于一切股东将财产提供给公司使用的情形。第二，对于公司经营必需的财产，如果公司被宣告破产后，股东可以随时行使取回权，那么公司将立即陷入无法经营的状况，进而难以进行重整；股东的这种行为是违反忠诚义务的。对此，可以参照《奥地利破产法》第26a条。即使股东不打算重整，这一行为仍然会给公司造成巨大损害。[184][184]

因此，新《破产法》第135条第3款规定：“债务人的股东将一项财产交给债务人使用或者行使，而且该财产对债务人继续经营具有重要意义，在破产程序期间，最长自宣告破产时起算1年，股东不得主张取回权。对于财产的使用或者行使，股东可以得到补偿；补偿按照破产宣告前1年内支付的平均报酬计算，使用期间更短的，按照该期间的平均数计算。”同时，根据新《破产法》第135条第4款，与股东贷款类似，在新《破产法》第39条第4款和第5款中的例外情形中，同样排除新《破产法》第135条第3款的适用。

根据《法律委员会报告》的解释：

第一，新《破产法》第135条第3款将公司的使用权明确规定为宣告破产后1年，这是因为，如果有希望重整，通常在1年之内破产管理人能够与股东达成协议，此期间经过后，如果仍未达成协议，股东请求返还财产，是合理的。

第二，如果股东与公司原来的约定是有偿使用，那么，股东仍应有权继续取得报酬。过去判例规定的无偿使用，让股东做出过分的牺牲，是不合理的。而且，如果报酬不合理，破产管理人可以权衡利弊，通过终止合同避免对公司不利的后果。

第三，公司的使用权限于对公司经营具有重大意义的财产。[185][185]

由此可见，新《破产法》第135条第3款在衡量股东和公司、债权人之间的利益关系的基础上，为股东将财产提供给公司的情形，做出了新的规定，大大缓和了原来的判例确立的严厉规则。

五、 后记 - 综述和展望
有限责任公司在德国已有100多年的历史。百年来，有限责任公司的数量迅速增加，至今仍是德国最重要的企业形式之一。有限责任公司最突出的特点是股东的有限责任特权，但这一特权好似一把双刃剑，既降低了投资者的风险，促进了经济的发展，也带来了股东滥用行为的危险。不仅在德国，纵观任何一个国家有限责任公司制度的发展和变迁，我们都会发现，有限责任公司的法律制度，始终要合理权衡两种价值：第一，确立一种低成本、高效率的企业组织行为，促进经济的发展；第二，防止股东滥用行为带来的风险和损害。简言之，是效率和公平之间的权衡。

德国的有限责任公司和英国的有限责任公司，两大法系不同制度的竞争，是2008年德国有限责任公司法的改革的肇因。比较两大法系的有限责任公司制度，可以发现，传统大陆法系的法律，对有限责任公司，重视形式主义的规范，资本三原则是其突出特征。这样，虽然法律清晰明确，但缺乏灵活性，一方面在一定程度上妨碍了公司的经营选择，另一方面给规避法律的各种行为提供了机会。而英美法系的有限责任公司，强行性规范少，公司的设立和组织相当自由，而主要通过“揭开法人面纱”等制度下的一系列判例，对各种滥用行为进行规范。在这样的制度下，公司的设立和经营比较自由、灵活，但法律的确定性却缺乏保障。

由此可见，对于有限责任公司制度，灵活性和确定性必须兼顾的优劣互补。因此，德国有限责任公司制度的改革，始终力图在两种规制方式中寻找平衡，在保证法律确定性的前提下，减少阻碍企业经营的形式樊篱，通过各类实质规范限制滥用行为，防止规避法律。2008年《有限责任公司法改革及防止滥用法》，在许多方面都体现了这种方向：

一方面，新法因应实务需要，为了降低公司的成本，提高效率，删除了一些不合理的形式规制，为一些制度增加了更多的例外。新法规定了无注册资本限额的企业公司，删除了公司住所和股份的一系列限制，降低了法院的审查标准，增加资本维持原则的例外规定，均体现了这一改革目标。

另一方面，新法针对滥用行为，特别是规避法律的滥用行为，增设了更多的实质规定。新法通过对判例的检讨和取舍，在法律条文中将判例确立的“隐形实物出资”“出资重新支出”“股东将财产交付给公司使用”等制度明确规定下来，其目的都是为了规制滥用行为。同时新法修改了“股东贷款”制度，修改了股东和董事在破产中的各项义务，增加了国内联系地址、股份善意取得等新的制度，其意图同样是为了规制滥用行为。纵观新法对滥用行为的规则，我们发现，新法的规定更加详细，直接针对实务中常见的各种具体滥用行为；而同时，为了增加灵活性，新法还增加了很多不确定的法律概念，如“隐形实物出资”“出资重新支出”均需要判断对价是否足额。

由此可见，2008年《有限责任公司法改革及防止滥用法》是一次对有限责任公司“从摇篮到坟墓”的全面改革，对经济生活将会产生巨大的影响。

但同时，2008年《有限责任公司法改革及防止滥用法》虽然是一次全面的改革，但仍有诸多方面，需要留待未来的立法进一步完善。

第一， 很多仍需改革的制度，例如，公司章程的强制公证要求的缓和，由于存在争议，在这里立法中未能加以修改。

第二， 还有很多通过判例确立下来的制度，目前仍未整合到成文法中，而是留在判例中继续发展。如登记前的公司、董事注意义务的具体内容、直索责任（Durchgriff）、有瑕疵的有限责任公司公司等制度，在这次修改中完全未予考虑；有限责任公司股东会决议的瑕疵，仍然要类推适用股份有限公司的规定，在这次修改中也未涉及；有限责任公司的康采恩，是一项几乎完全依靠判例发展的制度，这次改革也仅仅略有提及（新《有限责任公司法》第30条第1款第2句）。

第三， 新法中确立的新的制度，特别是不确定的法律概念，都需要未来的判例进一步解释和发展。

总之，2008年《有限责任公司法改革及防止滥用法》，是一次因应实务的全面改革。它遵循着细致而灵活的立法方向，兼顾公平和效率，对经济生活将会产生深远的影响。但是，成文法的修改，需要判例的配合。2008年《有限责任公司法改革及防止滥用法》后，判例对新法的解释和适用，需要进一步关注和研究。其它国家与地区借鉴德国的有限责任公司仍需要注意判例与学理所发掘的内涵。但是特别需要说明的是：由于不同的人文历史与法律文化的缘故，法律的借鉴在没有经过功能比较的情况下，其作用难以判断，除非是属于论述各法律秩序的式样比较或者是概念的比较，在这些地方结构主义的比较会更为重要，其中的历史的方法、社会学和统计的方法也同样重要。即使是国外的先进理论，也许顾及不同社会发展阶段的适用过程的特殊性。扬弃总比单纯的模仿好。比较法的部分意涵就在于此[186][186]。古人说得好：“事理因人言而悟者，有悟还有迷，总不如自悟之了了；意兴从外境而得者，有得还有失，总不如自得之休休”，这实际上是比较法的第二步了。但是，笔者在本文的目标与量的设定限制中还无法做到第二步。这个第二步，需要用批判的眼光另文评述，诚望同仁赐教。



主要参阅文献
1. Altmeppen, Holger, Die Grenzen der Zulässigkeit des cash pooling, ZIP 2006, 1025

2. Altmeppen, Holger, Die zentralen Änderungen des GmbH-Rechts nach dem Referentenentwurf des MoMiG, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2006, 93

3. Bachmann, Gregor, GmbH – Umgehung der Eigenkapitalersatzregeln, WuB II C § 30 GmbHG 1.07

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