[ 范剑虹 ]——(2010-5-25) / 已阅109682次

　　出资重新支出（Hin- und Herzahlung）是原来德国判例确立的另一项制度。这一制度与隐性实物出资非常相似，有很多学者将二者作为旧《有限责任公司法》第19条第5款的类推适用，一并讨论。

　　“出资重新支出”是指，用于出资的给付按照出资时的约定，又重新返还给股东。[86][86] 例如，公司取得出资后，将出资又借贷给股东，是一种常见的情形。《政府草案》还特别指出，在在实施现金库制度的企业中，也常常会发生这种情形，股东的出资应当支付到现金库中，实际上重新归还了股东。[87][87] 而且，不仅对股东，支付给与股东有关的第三人，导致股东间接获益的，同样视为支付的金钱重新支出。[88][88] 股东出资后，公司承担股东的债务，也同样视为支付的金钱重新支出；例如，股东出资后立即将股份转让给另一个公司，而所出资的公司为其支付股份转让款。[89][89]

　　与隐性实物出资类似，出资重新支出的制度下，所进行的返还出资的交易同样无效。不过，根据判例，“出资重新支出”引起的法律效果，也可以被补正。只要股东将出资重新返还给公司，例如在公司将出资借贷给股东时，股东偿还贷款时，出资义务就被免除。[90][90]

　　在《政府草案》中，将出资重新支出这一制度规定在第8条第2款第2句。但是，法律委员会认为，这一制度与隐性实物出资存在密切联系，将其规定在第19条第5款更加合适。[91][91]

　　这样，在新《有限责任公司法》中，“出资重新支出”与“隐性实物出资”比较明确的作为两项不同的制度并列起来。新《有限责任公司法》第19条第5款规定：“在股东出资前作出的约定向股东给付，在经济上应被视为向股东返还出资，同时不属于第4款意义上的隐性实物出资的，仅在给付具有足额对价，并且在任何时候到期或者任何时候都可以终止的情形下，股东才免除出资义务。给付或者约定的给付，应当根据第8条在登记时说明。”另外，根据新《有限责任公司法》第56a条，“出资重新支出”的规定，同样适用于增资过程中。

　　在适用新《有限责任公司法》第19条第5款时，应当注意以下几点：

第一，新《有限责任公司法》第19条第5款具有补充性，仅在不构成隐性实物出资的情形下，才适用新《有限责任公司法》第19条第5款的规定。

第二，如果在出资前，并无任何返还出资的约定，那么仍适用旧法的一般规定。此时，如果事后的约定与出资存在密切联系，可能构成隐性实物出资。但如果不构成隐性实物出资，那么股东的出资义务的履行，根据《民法典》第362条和第363条判断；同时要注意《有限责任公司法》第8条第2款第1句的规定，股东的给付必须交给董事自由处分。[92][92]

第三，如果股东的给付不符合新《有限责任公司法》第19条第5款规定的条件，例如给付不足额，或者不是可以随时到期或终止的，那么，仍然适用旧法的规则。也就是说，此时，股东的出资义务不免除，向股东支付的交易无效。[93][93]同时，《政府草案》中明确表明，旧法上判例确立的补正规则，继续适用。[94][94]

第四，新法的规定，有利于现金库制度的实施。实行现金库制度的康采恩中，控制企业对从属企业出资，所支付的现金往往归入现金库，实际上返还给了控制企业。只要在现金库制度中，能够确保，从属企业对控制企业享有随时可请求的足额请求权，根据新《有限责任公司法》第19条第5款，控制企业的出资业务就消灭。

第五，“出资重新支出”的过渡规定，与隐性实物出资相同，都适用2008年11月1日生效的《有限责任公司法施行法》第3条第4款。也就是说，“出资重新支出”的规定，也具有不真正的溯及力。

新法关于“出资重新支出”的规定，仍有几个需要研究的问题：

第一，股东的给付是否足额，法律及《政府草案》的立法理由中，并没有进一步解释。这依然有待于未来的学说和判例予以界定。《政府草案》认为，对于出资和资本维持，不应该采用不同的标准；[95][95] 因此，有学者主张，既然在资本维持中以会计账簿为准，那么，股东的给付是否足额，也应当从会计的角度予以确定，也就是说，只要在会计账簿上，公司对股东的债权可以按股东出资数额记入会计账簿即可。但是，对于未来才能记入会计账簿的债权，只要可以在资产栏进行转记（Aktivtausch）即可。例如，将出资作为预付款支付给股东，而股东应当未来提供劳务，此时，劳务请求权虽不能记入会计账簿，但此时在资产栏应将现金转记为劳务预付款，此时应以此为标准判断股东给付是否足额。[96][96]

第二，有学者提出，在会计帐簿上应被特殊处理的债权，例如根据《商法典》第268条第4款规定的剩余期限超过1年以上的债权，在判断是否足额时，是否应当特别考虑，这也是不确定的，需要等待未来判例的解释。[97][97]

第三，在过去的判例中，联邦最高法院认为，判断股东给付是否足额，必须考虑股东的支付能力。[98][98] 这一判例应当继续适用。

第四，新法中，关于股东给付的举证责任的规定，也付之阙如。特别是新《有限责任公司法》第19条第4款第3句关于举证责任的规定，是否可以类推适用于新《有限责任公司法》第19条第5款规定的情形，也需要等待未来的学说和判例的解释。[99][99]

第五，新《有限责任公司法》第19条第4款规定在隐性实物出资的情形下，如果实物资产价值不足，股东只负有支付差额的义务。而新《有限责任公司法》第19条第5款规定中，如果股东应支付的对价不足额，那么股东出资义务完全不能免除。有学者认为，二者法律效果不同，其合理性存在着疑问。[100][100]

2、 资本维持
　　旧《有限责任公司法》第30条规定：“维持注册资本所需要的财产，不得支付给股东。”这里，“维持注册资本所需要的财产”，被称为“锁定财产（Gebundes Vermögen）”。与《股份法》第57条相比，有限责任公司资本维持的规定相对宽松，只要净资产超过注册资本，多余的部分就可以返还给股东。

对于实务中非常普遍的现金池制度，2003年联邦最高法院一个判例认为，公司用“锁定财产”向股东提供贷款，即使存在足额的返还请求权，仍属于被禁止的行为。[101][101] 对此《政府草案》认为，旧法的规定是不能令人满意的。特别是，给现金池制度造成了巨大的困难。[102][102]虽然如此，德国最高联邦法院民事庭判例（BGHZ 157,72）的所谓“十一月判决”已引起对共同现金池的担忧，也即一个将来的归还请求权等于股东“借用”的合法性，是否就可以认定这样的做法符合第30条第一款的资本维持原则的立法目的。[103][103]

因此，在新法中，一方面按照原来的通说，将合同康采恩的特别规定，在法律中明确规定下来，另一方面，针对康采恩的共同现金池制度[104][104]作为一个合法例外，并做出了特别规定。新《有限责任公司法》第30条增加了第2句：“在控制合同和盈余支付合同（《股份法》第291条）存续时进行的给付，或者，关于该给付，公司对股东享有足额的返还请求权的，第1句不适用。”

上述规定，为公司返还出资，明确规定了两个例外：第一，合同康采恩的例外。按照过去的通说，《股份法》第291条以下的规定，类推适用于有限责任公司，因此，合同康采恩构成返还出资的例外；新法的这样规定，将其明确规定下来。第二，公司对股东享有足额返还请求权。这一规定为股东和公司之间的交易行为提供了便利。同时，股东掏空公司财产的风险，通过足额返还请求权的要求，予以保证。《政府草案》还特别强调，在判断是否足额时，应当按照市场价值判断。[105][105]

同时，《政府草案》还指出，虽然法律规定了上述例外，但债权人仍可以通过其它手段得到保护，例如侵权法、直索责任、董事责任和破产法上的撤销权等。[106][106] 因此，股东的利益仍可得到足够的保护，不会因此受到滥用行为的损害。

（1） 授权资本制
在2008年有限公司法改革之前，对于股份有限公司，《股份法》第202条至第206条已经规定了授权资本制。如今，新《有限责任公司法》也规定了授权资本制。在《政府草案》中并未规定授权资本制，而《法律委员会报告》认为，“由于有限责任公司的人员结构，召开股东大会的时间和费用较小，（授权资本制）对有限责任公司意义较小，但是，引入授权资本制，增资时不需要对章程的修改进行公证，只需要登记即可，仍可为有限责任公司节约费用”。[107][107]

因此，新《有限责任公司法》第55a条规定了授权资本制。根据其规定，章程可以授权董事在公司登记或者章程修改后5年内，在不超过50%的范围内增资。不过，只有在章程的授权明确规定的情形下，才允许实物出资。

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