[ 范剑虹 ]——(2010-5-25) / 已阅109818次

（2） 董事的提交义务
根据旧《有限责任公司法》第8条第1款，公司设立时董事就应当提交股东名单；根据旧《有限责任公司法》第40条第1款第1句，股东发生变更，董事有义务提交新的股东名单。如果董事违反该义务，给公司债权人造成损失，根据旧《有限责任公司法》第40条第2款，应当赔偿损失。

尽管有人提出建议，规定股东提交股东名单的义务，但新法并未采纳。[143][143] 不过，新法扩展了董事责任的规定。根据新《有限责任公公司法》第40条第3款，董事违反了第40条第1款提交股东名单的义务，不但应当对公司债权人，还应当对变更所涉及的股东承担赔偿责任。

《政府草案》指出，股东名单存在错误时，虽然法律并未像《股份法》第67条第5款那样，明文规定董事的更正义务，但是，从董事的一般注意义务可以得出结论，当股东提出更正股东名单时，董事负有更正的义务。[144][144]

（3） 公证人的义务
根据旧《有限责任公司法》第40条第1款第2句，公证人参与股份让与时，应当将让与通知商事登记处。对于公证人义务的内容，有判例认为，公证人的通知中，不需要指明让与人和受让人。[145][145] 另外，在旧法中，就公证员违反通知义务，通说认为，公证员不必承担赔偿责任，特别是，旧《有限责任公司法》第40条第1款第2句并非第823条第2款意义上的“保护性法律”。[146][146]

新法修改了公证人的义务，规定了公证人提交股东名单的义务。新《有限责任公公司法》第40条第2款规定：“公证人参与第1款第1句的变更（股东或者其持股范围的变更）的，应当代替董事，在生效后不迟延的向商事登记处提交名单，并向公司递交副本，而不考虑事后可能发生的无效事由。名单应当附公证人的证明书，表明变更登记与公证人参与的变更相同，并且商事登记处已经接受的名单的其它内容没有变更。”

由此可见，在新《有限责任公公司法》第40条第3款的规定中，有以下几个方面值得注意：

第一，与旧法相比，公证人的义务发生了变化，他的义务不在再仅仅是通知，而是提交股东名单。而且，与过去的判例不同，新《有限责任公公司法》第40条第3款的规定中，公证人显然应当指明让与人和受让人。[147][147]

第二，在公证人有义务提交股东名单时，董事的义务被免除。公证人的义务取代了董事的义务。然而，如果公证人违反了义务，没有提交股东名单，那么，董事仍负有提交义务。也就是说，董事知道股东变更后，根据新《有限责任公司法》第40条第1款，应当修改股东名单并提交。

第三，公证人的审查义务减轻。公证人不必考虑已经发生的转让事后无效，例如解除条件成就，或者存在买回条款。公证人无义务审查是否存在可能事后导致转让无效的情形。[148][148]

第四，根据《政府草案》的解释，如果公证人对转让的效力存在怀疑，例如对让与人的行为能力有怀疑，那么只有在疑问得到澄清后，才可以提交股东名单。[149][149]

第五，《政府草案》明确指出，公证员违反提交股东名单的义务，并不承担赔偿责任。此时，只有董事负有更正股东名单的义务。[150][150]

第六，根据《有限责任公司法》第15条，股份让与需要公证。这意味着，在实务中，公证员在提交股东名单中扮演了更加重要的角色。董事提交股东名单的情形，则主要限于概括继受的时候。然而公证员并不像董事那样，负有新《有限责任公司法》第40条第3款规定的责任。[151][151] 由此可见，如果公证员违反了该义务，而董事并未及时得知股东变更的情形，受到损害的债权人或者股东，将无法主张赔偿。这对债权人和股东的保护，似乎存在漏洞。

（五） 破产
与公司有关的滥用行为，往往与公司的破产相互结合，给债权人造成了严重损害。利用破产逃避债务的滥用行为，非常普遍；据统计，目前有大约50%的有限责任公司的破产申请，存在破产财产不足的情形；[152][152] 可以想象，其中很多都是股东的滥用行为造成的。比如所谓的“公司送葬”行为就是一种形式。也即：送葬者利用不及时申请破产不是股东责任的规则，与股东勾结，收购一些陷入财务危机的公司，然后解雇公司董事、经理，而无人提出破产，从而可以放弃营业场所，私分公司的结余的财产。最后，规避正常的应由公司董事提出的破产申请，逃过破产清算。因此，与破产程序有关的滥用行为，是法律应重点规制的对象。2008年德国有限责任公司法改革以防止滥用为立法目标之一，不仅涉及有限责任公司的经营，也涉及到有限责任公司破产。除了要求公司在申请注册时，在德国必须登记通信地址，以防止迁移经营场所及隐瞒公司地址等办法逃避债权人的追诉行为之外，新法对破产程序也进行了诸多修改，以充分保护债权人的利益。

1、 破产申请义务
（1） 董事的申请义务及加重其支付责任
旧《有限责任公司法》第64条规定：“公司发生支付不能后，董事应当申请破产，申请不得由于过错而迟延，并且最迟在支付不能发生后3年星期内。资不抵债时，适用同样的规定。”

《政府草案》指出，德国法上，申请破产义务针对不同公司分散规定，是历史原因造成的，缺乏体系性。[153][153] 2008年德国有限责任公司法改革后，《有限责任公司法》删除了第64条的规定，而将各类公司的申请破产义务统一整合到《破产法》第15a条第1款。

根据新《破产法》第15a条第1款第1句，法人支付不能或者资不抵债后，法人的代表机关成员，有义务申请破产，申请不得由于过错而迟延，并且最迟在支付不能发生后3年星期内。

申请破产的义务规定在《破产法》中，还有一个重要意义：在旧法中，由于破产义务规定在公司法中，而不是破产法中，因此，对于申请破产义务的准据法，存在争论。判例认为，申请破产的义务应当适用破产准据法，即《欧洲破产条例》第4条第1款规定的宣告破产国法。[154][154] 新法接受了判例的观点，将申请破产义务规定在《破产法》中，这样明确表明，在国际私法中，申请破产的义务适用破产准据法，而不是公司准据法。也就是说，对于申请破产义务，应当适用宣告破产国法，因此，只要按照国际管辖权可以在德国申请破产的公司，特别是在德国从事经营的英国有限公司，[155][155] 董事就负有根据《破产法》第15a条第1款规定的申请破产义务。

上述这样的义务还不够，所以新公司法第64条规定：“董事在公司出现无支付能力或者资不抵债情形后，向第三者进行支付的，董事须将这一支付退还给公司…”。当然，对于一个正规的董事，在履行了注意义务后，就不适用此款。

（2） 提出股东的申请义务
董事申请破产的义务，是为了保护债权人的利益不因公司财产继续减少而受到损害。但是，很多濒临破产的公司已经没有董事，如果无人负有申请破产的义务，债权人的保护将存在严重的漏洞。因此，新法将无董事的公司的申请破产的义务，扩展到股东。这样，就可以防止股东有意不任命董事，规避破产申请义务，加强对债权人的保护。[156][156]

根据新《破产法》第15a条第3款规定，无董事的有限责任公司支付不能或者资不抵债时，股东负有申请破产的义务，但股东不知道支付不能或者资不抵债，或者不知道公司无董事的除外。

根据上述规定，股东的申请义务的前提必须同时知道公司支付不能或者资不抵债，以及公司无董事，但是，对此，股东负有证明责任。《政府草案》指出，股东必须积极地知情，才负有申请破产义务，仅仅应当知道是不够的。但是，过去判例认为，故意让自己处于不知道得状态，视同知情，这一观点在新法中应当继续被采纳。[157][157]

另外，根据《政府草案》的解释，股东通常还负有调查义务。股东知道公司存在破产原因时，有义务调查董事为什么没有申请破产，通常能够知道公司无董事的情形；相反，股东知道公司无董事，应当调查公司的财产状况，通常能够知道公司存在破产原因。不过，对于持股数量较少（不足10%）的股东，通常不会考虑这些，因此小股东的责任很容易免除。[158][158]但是，按照《破产法》第13条第1款“在公司处于无人管理的状态时，每个股东都有提出破产申请的义务”。

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