[ 范剑虹 ]——(2010-5-25) / 已阅130338次

第四，“有限责任公司和有限股东组成的两合公司（GmbH & Co. KG）”，由于存在公司组织和税收等诸多优势，是德国一种常见的公司组织形式。企业公司作为这种两合公司的无限责任股东，目前德国法的并无禁止性规定。但是，这种情形，企业公司承担了额外的无限责任风险，而且其主要目的并非追求利润，不符合立法者的意图；在现行法上，普通有限责任公司如果未从两合公司取得合理的利润，可能构成隐性利润分配，从而适用《有限责任公司法》第30条、第31条的规定；[44][44] 对于企业公司，这样的问题可能会更加突出。有学者也对此表示了特别的担忧。[45][45]

3、 股份
（1） 拥有多份股份的限制
　　旧《有限责任公司法》第5条第2款规定：“公司成立时，一个股东不允许拥有多份原始出资。”该规定是为了“将每份原始出资个人化，以降低股份的流通性和市场化”。[46][46] 但是，这一规定也产生的相应的问题，由于信托或者混同，不同股份可能归属同一人；同时，在增资后，股东可以取得新的一份股份。[47][47] 因此，通说认为，旧《有限责任公司法》第5条第2款仅适用于有限责任公司成立时；在有限责任公司存续构成中，同一人可以拥有多份原始出资。[48][48] 而且，旧《有限责任公司法》第5条第2款的规定一直受到质疑。《政府草案》指出，“有限责任公司的股份流通性应当尽可能受到限制，是一种正当利益，本身就值得怀疑”，而且，“股份的自由让与的限制，主要在于第15条第3款公证形式的要求”。因此，这一规定是“无关紧要的”。这样，在新《有限责任公司法》中，这一规定已经被废除，相反，在第5条第2款第2句特别规定：“一个股东在公司成立时可以拥有多份股份。”

　　因此，根据新《有限责任公司法》，如果在有限责任公司设立时，就预期将多份股份让与同一人，不需要首先进行股份分割，将变得非常方便；同时，有限责任公司设立时的股份信托，也成为可能，多个委托人可以在设立时就将股份信托给同一个股东。[49][49]

（2） 股份面值
　　根据旧《有限责任公司法》第5条第1款和第3款，每个股东的股份面值至少是100欧元，并且必须是50欧元的倍数。这样的规定对于保护债权人并无实际意义，因此在新法中被重新修改。[50][50] 根据新《有限责任公司法》第5条第2款第1句，股份的面值只要是整数欧元即可。同时，新《有限责任公司法》第57h条第1款第2句对增资时新股面值也做了相应修改，面值同样只要是整数欧元即可。这样使得股东在设立公司时所面对的持股比例以及出资转让和继承上提供了更为简单的方法。

4、 住所
　　旧《有限责任公司法》第4a条第1款规定：“公司住所是章程确定的地点。”通说毫无争议的确认，公司住所只能是国内地点；否则，无法按照第7条的规定在法院登记。[51][51]

　　旧《有限责任公司法》第4a条第2款规定：“章程通常应将公司拥有营业的地点，或者公司领导或管理机构所在地，作为公司住所。”根据该规定，原则上，只能将公司拥有营业的地点，或者公司领导或管理机构所在地，作为公司住所；只有存在正当利益时，才可以选择其它地点作为公司住所。[52][52] 如果公司违反了该规定，通说认为章程将欠缺绝对必要记载事项，而不能登记；即使登记了，或者登记后公司住所事后不再合法，登记机关可以类推适用《非诉事件法》第144a条，依职权解散公司。[53][53]

　　新《有限责任公司法》第4a条第1款的规定增加了“国内的”一词，修改为“公司住所是章程确定的国内地点。”这一修改只是将原有规定予以明确，并无实际改变。

　　不过，同时，新《有限责任公司法》删除了旧法第4a条第2款。因为，2003年，欧洲法院在“Inspire Art”一案判决中明确要求，欧盟各国必须承认按照其它欧盟国家法律设立的公司，即使管理机构位于设立国以外，在设立国只有一个联络点的公司（“联络点公司”，Briefkastengesellschaft），也不例外。[54][54] 根据这一判决，德国必须承认管理机构设于本国，而按照外国法设立的公司；而管理机构设于外国的公司却无法按照《德国有限责任公司法》设立；特别是，德国康采恩母公司，无法按照德国法设立子公司。[55][55] 因此，新《有限责任公司法》中删除了旧法第4a条第2款。这样，新法为德国有限责任公司制度和其它国家的制度平等竞争提供的机会。按照欧盟判例，德国企业可以设立外国法律中的有限责任公司；而反过来，在外国从事经营的企业，也可以选择设立德国的有限责任公司。

5、 法院的设立审查
（1） 不需要提交批准
　　根据2008年11月1日之前的《有限责任公司法》（以下简称旧《有限责任公司法》）第8条第1款第6项的规定，如果公司的目的需要国家的批准，那么，在公司登记时，应当提交批准档。

　　旧法这一规定不仅增加了公司设立的手续，而且有时还会产生自相矛盾的结果。《政府草案》指出，“很多情形下，公司必须取得法人资格，才能取得批准；而法人资格的取得，必须首先登记，进而需要首先取得批准”，因此，这一规定导致有限责任公司的设立非常困难，在实务中，人们常常首先设立一个有限责任公司，其目的不需要批准，然后再取得批准并变更目的。[56][56] 由此可见，这样的规定是明显不合理的。

　　在《法律委员会报告》中还采取了这样的做法，要求公司在登记后3个月内取得批准，否则强制解散。不过，《政府草案》和最终通过的新《有限责任公司法》直接删除了旧《有限责任公司法》第8条第1款第6项的规定，最大限度的简化了设立程序。

（2） 对出资保证的审查
　　新《有限责任公司法》第8条第2款第2句规定：“法院对保证的正确性有重大怀疑时，可以请求提供证明（付款证明等）。”根据《政府草案》，增加该款规定的目的是明确，在通常情形下，只要根据《有限责任公司法》第8条第2款第1句做出保证已足。由于董事违反保证，将可能负刑事责任，在通常情形下，这一惩罚已经足以确保保证的正确性。如果法院总是要求提供支付证明也是不恰当的，因为支付可能以多种方式进行。而且，由于公司尚未成立，对公司账户支付也往往存在困难。因此，这样的规定，可以避免公司设立过程中的诸多困难。[57][57]

（3） 实物出资审查
　　旧《有限责任公司法》第9c条第1款第2句规定：“实物出资被过高估价时，同样如此（应被拒绝登记）。”根据《非诉事件法》第12条，在登记时采用职权调查注意原则，法院应当依职权对有关事实进行调查。在实务中，对实物出资如何调查，调查到何种程度，各法院作法不一。例如巴伐利亚州高等法院认为，只要以土地进行实物出资，至少要进行鉴定；[58][58] 而杜塞尔多夫的北莱茵-威斯特法伦州高等法院认为，只有对土地价值存在实质性怀疑的时候，才有必要进行鉴定。[59][59]

　　《政府草案》指出，如果对价值差异有任何微小的怀疑，都必须进行鉴定，那么“公司登记的迟延与审查的作用显然不成比例”。[60][60] 因此，新《有限责任公司法》引入了《股份法》第38条第2款第2句的标注，将第9c条第1款第2句修改为：“实物出资被严重过高估价时，同样如此（应被拒绝登记）。”

　　由此可见，这一修改有如下作用：第一，减少了设立成本，加快了设立速度。第二，有限责任公司和股份公司实物出资的判断标准被统一。第三，新法对实物出资的审查采用了宽松的标准，这意味着过去实务中不同的审查标准也能够予以避免。

（二） 资本
　　传统大陆法系国家的有限责任公司法，从保护债权人利益的角度出发，其资本制度主要基于资本三原则，即资本确定原则，资本维持原则和资本不变原则。但是，严格遵循资本三原则，不但限制了企业交易范围，而且增加了企业的成本；同时，资本三原则并无法充分保护债权人的利益，股东仍可能通过各种滥用行为，损害债权人的利益。所以，大陆法系国家逐渐对资本三原则设置诸多例外，而同时，对由此产生的风险，通过各种防止滥用的法律制度予以解决。

　　在2008年《有限责任公司法改革及防止滥用法》生效前，德国有限责任公司法已经规定了资本三原则的诸多例外，主要包括：

第一，根据《有限责任公司法》第7条，公司登记时，现金出资不必全部缴纳，只要交纳1/4即可；不过，实物出资要全部缴纳，同时，总出资数额要达到注册资本的一半以上。

第二，在《有限责任公司法》第33条规定的情形下，公司可以持有自己的股份。

第三，根据《有限责任公司法》第30条第2款第1句，股东的追加投资，只要不是填补亏损所需要的部分，可以返还。

第四，根据判例，《股份法》第291条至第310条原则上类推适用于有限责任公司，[61][61] 因此，对于合同康采恩，只要符合康采恩法上的有关规定，可不必受《有限责任公司法》第30条关于抽回出资的限制。[62][62]

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