[ 杨立新 ]——(2002-5-11) / 已阅66398次

　　（一）第二章和第三章的顺序问题

　　在侵权行为法编中，对第二章规定的侵权行为的类型放在前边还是将第三章规定的侵权责任的承担放在前边，专家进行了深入的讨论。

　　一种意见是，第二章和第三章的顺序要改变一下，应当先规定侵权行为所侵害的权利，然后再规定后边的特殊侵权。现在的做法是先规定行为，然后规定责任。也就是先规定好什么叫侵害人身权，什么叫侵害财产权，从责任关系上讲过错责任的责任构成。其他的，放在后边规定。还是要先讲权利，再讲特殊。现在的做法是受英美法影响太大了。很多专家赞成这个意见，认为第二章和第三章应当换个位置。整体顺序就是，第一章一般规定，第二章一般侵权行为，第三章特殊侵权行为，第四章侵权责任。

　　另一种意见认为，规定侵权行为法还是要先规定侵权行为，第二章现在就是规定的侵权行为及其类型，然后在第三章规定的是侵权行为所要承担的责任，最后规定损害赔偿，这在逻辑上是清楚的。一般侵权行为和特殊侵权行为，不是依照权利来划分，而是从归责来划分。现在这样的做法逻辑更顺。

　　（二）关于侵权行为的写法

　　在讨论中，多数专家的意见还是认为要把侵权行为写得细一些，把各种侵权行为作详细规定。认为现在“法律建议稿”几乎将侵权行为一网打尽，所有的侵权行为都有了规定，老百姓很熟悉，与实际生活挂钩很密切，起到了规范民事行为的作用。存在的问题是，各种侵权行为的内在联系较少，体系性不强，美感不足。侵权行为法最重要的问题就是两个，一个是具体的侵权行为如何构成侵权，二是不同的侵权行为要承担不同的责任。比如精神损害赔偿，不是所有的场合都赔偿，而是要特定的，根据归责原则来解决。过错责任是不要列举的，然后规定特殊侵权责任，一大块是过错推定，一大块是无过错的。最后是损害赔偿。过错责任原则的侵权行为是大量的，要有一个兜底条款。

　　有的专家认为侵权行为的具体规定不必写的太具体，要有涵盖量，要有一个条文可以涵盖99％的侵权行为。当然还要有其他侵权行为的规定，叫特殊侵权行为或者特殊侵权责任，另作规定。侵权法规定成亲民法，不是给老百姓看的就是亲民法，还是要给法官看，至少是给最高法院看的。法律能够让老百姓理解，还是要靠专家的帮助。法律还是要作为裁判规范。

　　（三）关于损害赔偿的规定

　　关于损害赔偿一章的规定，专家们都赞成现在的编法，认为是很好的写法。关于具体的内容，没有详细讨论。有的专家提出，精神损害赔偿还是要加一个“情节严重”。最好是分成两种，一种是当然赔偿的，侵害了这样的权利，就给予一定的赔偿，但是这种精神损害赔偿的数额很低，是象征性的赔偿；另一种造成严重后果的、情节严重的，要给予较多的赔偿。也就是分成两个级别，一般的精神损害，都赔，但是赔得很少；特殊的，要赔得很多。

　　四、关于民法典人格权编的讨论意见

　　（一）关于人格权法编的体例和内容问题

　　与会专家一致认为，在民法典中规定人格权法编，是非常必要的。在《瑞士民法典》在总则中规定了单独的“人格”一节之后，开启了民法典对人格权以及人格权保护的新阶段。最近，加拿大魁北克民法典专章规定人格权的确认和保护，这一部分就是叫做“部分人格权”，第一部分是尊重人格尊严，第二部分是尊重儿童的健康，第三部分是尊重隐私和名誉权，第四部分是死者遗体的保护，一共40条。这些做法值得借鉴。中国民法典究竟怎样规定人格权，要好好研究。要解决人格权怎么定义，与人权是什么关系，应当是人权的一部分。大家都认为，规定人格权编确有必要，但是力度还不大够。在设计条文的时候，还要特别注意与侵权行为法编的关系问题，不要有所重复。

　　关于人格权法编规定的具体内容，主要涉及的问题，一是规定人格权，要不要规定身份权。《民法通则》是规定人身权，不是人格权。假定说，民法典的婚姻家庭编如果身份权都解决了，就只编人格权；解决不了，就规定人身权。二是规定人格权，还要不要涉及到其他人格利益，多数专家倾向要规定。

　　关于具体内容，有的认为要特别规定人格尊严受到保护。有的认为要规定禁止人格歧视。有的认为，规定禁止克隆人不是权利的问题，不是私法问题。禁止歧视，禁止虐待，都要写上。在禁止中，还要规定禁止公共道德不得违反。

　　（二）关于人格权的具体规定

　　1．关于生命健康权

　　生命权中规定禁止剥夺生命是可以的，身体权中规定禁止殴打，就不好了，应当规定禁止破坏自然人的身体完整性。

　　规定遗体的利用受法律保护，但是规定的太笼统，可以再具体一些，要规定不准许擅自买卖和利用尸体。胎儿身体健康的保护，实际上保护不了，也与计划生育的规定冲突，应当从受到损害享有请求权的角度规定。

　　生命信息的保护问题可以写，是一个新东西。如果不能被隐私权保护所概括，应当单独规定。

　　2．关于信用权和名誉权

　　信用权应当规定，但是信用权与商誉权究竟是什么关系，还要研究。信用权现在讲的是主体的经济能力的评价，实际上信用权应当讲的是商誉权。对此，有的国家是做了区分的，信用权就是对企业的良好信誉的评价。现在所讲的信用权，实际是偿债的能力。有的专家认为，信用主要是一个偿债能力。信誉或者商誉则不是这样的，要与老百姓的理解是一致的，与经济学界的理解是一致的。法学界解释的范围比较大。有的认为，信用权在德国是因为没有解决名誉权才规定信用权。德国最高法院确立了一般人格权和企业的营业权利，涉及到名誉权的拿到信用权里的。后来信用权专门到了营业的问题，现在信用权的案件已经比较少了。

　　3．人身自由权和肖像权

　　人身自由不是一般人格权的内容，不要与一般人格权相并列，要放在具体人格权中单独设立条文。

　　死者的肖像保护期限，可以考虑在死后的10年。模特的肖像权的问题，现在规定不准确，不应当是“非经人体模特本人的同意，任何人不得将以其形象为内容的摄影或者绘画作品用于商业性展览”，应当按照通常惯例解决，既然同意作为人体模特，就应当视为就该人体模特制作的作品有公开展示的权利，放弃了该中作品肖像权的主张。有的专家认为，模特的肖像权还是要征得同意，要区分专业展览和商业性的展览。

　　4．隐私权和贞操权

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