[ 杨立新 ]——(2002-5-11) / 已阅66402次

　　有的专家认为，“法律建议稿”第一条规定侵权行为的一般条款分了三款，与《民法通则》第106条规定基本上一样。《民法通则》的规定是成功的，使用的概念是“人身”和“财产”，不是人身权和财产权，这个条文是意义重大。现在“法律建议稿”的这个条文与《法国民法典》较为接近。关于侵权行为的一般条款，在大陆法系分为两大流派，一个是法国体例，一个是德国体例。现在的这个条文前两个款，混和了法国和德国的内容，还需要进一步斟酌。

　　有的专家认为，侵权法的第一条一定要细一点，或者采取德国法的方式，或者采取法国法的方式，不能混合在一起。对不是权利的利益的侵害，也是侵权行为，也要规定进去。

　　有的专家提出，侵权行为法的一般条款涉及到请求权的基础问题。德国的模式和法国的模式是不能合在一起的，要有一个选择。司法实践倾向德国模式，比较严格。按照德国的方式，第三种违反法律保护目的的还要写进去，台湾修改民法债法编，也对此做了明确规定。在这个条文中规定公序良俗的条款，有与时俱进的特点，是很好的条文。

　　2．关于归责原则

　　多数专家的意见认为，“法律建议稿”对侵权行为归责原则的规定是好的，在实践中也是适用的。建议将来的立法就这样规定。

　　有的专家认为，侵权行为法的归责基本原则是过错责任原则；无过错原则是补充的原则，因而不赞成规定太多的归责原则。例如，公平责任在学术界是有争论的，很多人都写过东西，不赞成这个原则；无过错则无责任，但是怎么又有了公平责任了？它只是个案当中的极不公平的结果的救济，不是普遍性的救济，因而是一个预备性的、补充性的条款，即使要做规定，也要软化，不能过分削弱过错责任原则。

　　有的专家认为，侵权法的归责原则，究竟是侵权行为的归责原则，还是侵权损害赔偿责任的归责原则，在理论准备方面还没有统一起来，有的认为是侵权损害赔偿的归责原则，有的认为是侵权责任的归责原则。这其中是有很大区别的。原来规定的归责原则就是损害赔偿的归责原则，现在的规定是突破了，不仅仅是损害赔偿了，已经扩大到所有的侵权责任了。这是一个大问题。现在的归责原则要求很严格，对确定损害赔偿责任是合适的，但是对于仅仅承担一般的赔礼道歉、停止侵害、恢复名誉责任的侵权行为，是不是也要适用这样的归责原则，是值得研究的。

　　有的专家认为，“法律建议稿”中关于归责原则的规定与后边的侵权类型的规定不衔接。在后边的侵权行为类型中，没有明确哪种侵权类型适用哪种归责原则。

　　3．关于过错的概念

　　专家在讨论中，都认为“法律建议稿”中关于过错概念的规定是很好的，同时还进一步提出了三个意见。一是关于重大过失视为故意的问题，有赞成和反对两种意见。反对者认为，重大过失视为故意这样规定，在学理上有什么根据，如果完全一致，法律中还没有界定重大过失和轻微过失的区别，这样规定法院就难以掌握，没有更多的实践意义。赞成者认为，重大过失视为故意，要写就写到底，现在在条文中不写，将来司法解释是也要写。二是关于过错推定的规定是很好的，《民法通则》没有做这样的规定，在实践中有很大的困难，现在应当写清楚过错推定。三是还要写明不尽合理注意义务就是过失，而不是不尽合理注意义务造成损害的才是过失。

　　4．关于责任竞合

　　有的专家认为，在侵权责任竞合的问题上，要限制竞合或者禁止竞合，如果由当事人选择，不同的法院就会作出不同的判决；仅仅限制选择之后另外一个请求权就消灭还不够，应当是禁止或者限制竞合。

　　多数专家认为，应当规定责任竞合，还要规定其他的竞合，如侵权责任和不当得利、无因管理的竞合也要规定；还有一个物上请求权，与侵权发生竞合，也要明确规定可以选择。

　　5．关于共同侵权行为

　　专家对“法律建议稿”中关于共同侵权行为的规定，基本上是赞成的。认为规定一般的共同侵权行为、共同危险行为和无意识联络的共同致害责任，符合司法实践的情况，理论上的概括也是很好的。

　　提出的问题是：

　　一是违反共同注意义务的共同过失，被认为是一种共同侵权。这种行为不一定是共同危险行为，即使没有危险的，只要是承担共同注意义务的，视为共同侵权行为。例如，在篝火晚会结束后没有熄灭篝火发生火灾，找不到具体人，应当共同承担责任。这种情况可以概括在适当的条文中。

　　二是团伙侵权的问题，有必要规定。团伙侵权，有的有目的性，有的没有目的性，成员有的参加有的不参加，怎样确定民事责任，要不要承担连带责任，应当规定。例如，部分团伙没有参加侵害的，应当由全体团伙成员承担责任，能够证明没有过错的，可以免责。

　　三是承担安全保障义务的连带责任，是不是要承担责任，这个问题需要解决。安全保障义务不是一般的义务，尽管不是共同侵权，但是一个补充责任，首先是加害人赔偿，加害人找不到了，无力赔偿了，才有安全保障义务人承担补充责任，然后他获得追偿权。这样比单纯的适用赔偿责任要好。安全保护义务非常重要，加害人是一方，义务人是一方，是什么样的关系，现在规定的是无意识联络，这种算不算没有意思联络的共同致害？

　　四是对于共同加害人中的教唆人，可否叫做鼓励人或者唆使人，叫做教唆人好像过于严格。

　　五是关于共同危险行为的免责规定。现在规定“行为人能够证明具体加害人的”，才免除其他人的责任，过于严苛。

　　6．关于侵权行为的抗辩事由

　　在“法律建议稿”中，规定了依法执行职务、正当防卫、自助行为、紧急避险、受害人同意、与有过失、受害人过错、第三人过错、不可抗力和意外事故为侵权行为的抗辩事由。专家认为，这些规定都是好的，但是也提出了一些建议。一是，现在规定的抗辩事由没有区分具体的适用范围问题。例如，有的抗辩事由是普遍适用的，有的不具有普遍适用的内容，需要法官斟酌具体的适用。现在都放在一起规定，不够清楚。二是，有的专家认为自助行为可以不写，有的认为可以规定只是在适用时对自助行为应当限制，只是在情况急迫的情况下才能够使用，只能是实行适当的拘束，不能太宽。三是，受害人同意，可以规定，但是建议改为自愿承担风险更好。四是，意外事故免责还要斟酌。对意外应当怎样看待，在无过错责任中有时候就是意外也是要赔偿的。规定为意外事件更好一些。

　　二、关于民法典侵权行为法编的侵权行为类型问题

　　“法律建议稿”的第二章规定了侵权行为类型。这是在现代侵权行为法特殊侵权行为规定的基础上，吸收现实生活中常见的侵权行为类型，作出的规定。做这样的选择，主要考虑将最常见的侵权行为类型作出具体规定，对于法官适用法律会有直接的好处，避免和减少法官在适用过于概括的侵权行为法规范的困难。同时，对于人民群众理解和掌握法律，运用法律保护自己的权利，也具有重要的意义。

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