[ 杨立新 ]——(2002-5-11) / 已阅66397次

　　（七）违反保护义务致人损害

　　关于违反保护义务致人损害的侵权行为，有的专家指出，德国对此有规定，但是范围很狭窄，是指三、四个法律中规定的保护义务，其他的都不能放在这个侵权行为里面，如果增加是要最高法院准许的。“法律建议稿”规定的三个违反保护义务的侵权行为不是德国法原来的意思，而是安全保障义务的侵权，又不仅仅是旅馆、饭店，其他的如银行、储蓄所、交易所等都是。

　　有的专家认为，违反安全保障义务的案件是在不断增加，做这样的规定是有必要的。究竟怎样认识这种侵权行为，应当考虑以下几点：一是义务的产生。这个义务要有法律规定，一般认为是先行为发生危险，产生安全保障义务，营业上的要求本身就是风险源，要有保护义务。二是违反保护义务在什么情况下构成侵权。在某些行业、某些单位，是不是凡是违反义务就承担责任，这是主要的问题，很重要的一点就是需要过错责任来确定。认定上，要根据行业的特点，银行和商店的义务就不一样。在银行场所造成损失的，不一定就都要承担责任，而是安全标准没有达标，才可以认为银行有过错，要承担责任。尽到了义务，但是还是不能避免损害，例如打劫，银行就可以不承担责任。保护义务的违反，构成侵权还需要对其要件进行研究。三是类型化的问题，在法律中要规定一个原则的、比较一般的规定，通过案件来细化起来，在一般领域或者行业，能够规定的还是要规定。四是违反了保护义务，要承担什么样的责任，不是共同侵权，而是与无意思联络的共同致害相类似，但是也不完全一致。加害人承担后，不能向违反保护义务的人追偿；违反保护义务的人赔偿之后，就可以向真正的加害人追偿。

　　有的专家认为，安全保障义务的问题不是德国规定的那样，而是来源于先前的行为。这种义务是法定义务，而不是合同的义务，如果认为是合同义务，就难以适用侵权法救济。例如，对过错的认定，不同的行业有不同的过错认定标准，要交给法院解决。美国有两个麦当劳的案例，有一个歹徒打死就餐的17个人，法院判决不赔偿，因为麦当劳无法保障。第二个案例，餐厅的厕所地面有水，老太太摔倒致伤，判决麦当劳赔偿责任，因为其注意程度没有尽到。

　　大家认为，对违反安全保障义务的侵权，可以先规定一个一般性的条文，然后再列举几条具体的情况。

　　关于违反安全保障义务的责任关系，首先是加害人的责任，找到了加害人，就没有保障人的责任，没有加害人或者找不到的，就是保障人的责任，就是补充责任，要有所限制，不应当是连带责任。

　　应当规定一个场所的责任，有经营场所的，就要有责任。盗开汽车撞人，谁赔偿，要让车主赔偿，就风险太大，法国法院不赔偿。锁好的，不赔偿，没锁好的，要赔偿。

　　有的专家举出日本的立法例。日本对此叫做安全配虑义务，这是法官的理论，不做法律规定，是从大量的判例中研究的，加害人赔偿的原因就是没有尽到注意义务，医疗的过误也是如此。

　　有的专家主张，可以在侵权行为法编总则部分规定过失的条文中，作一个规定，把安全保障义务法条化，放到过错认定上面，这样就有了创新了。有的认为，这是侵权行为法新的增长点，仅仅放在总则中也不行，还是单列一节，更加突出。

　　有的专家认为，应当规定一个专家责任。有些中介机构的侵权行为，就是专家责任，建议专门规定专家责任。

　　（八）商业侵权

　　专家一致认为，商业侵权这一节的内容是很好的，但是这个题目还可以商量。

　　对于具体的规定，专家提出了很多意见。例如：在大量的情况下，妨害经营不能归类于权利的损害中，因为经营不是一个权利。法人名誉损害不是在这里规定的，不属于商业侵权，应当属于侵害名誉权。例如宣扬房子闹鬼，房子就卖不出去，这不是商业侵权。《反不正当竞争法》只规定了行为和责任，没有规定具体的赔偿，当时是封闭的，是为了支持改革和开放。现在做一个开放的，应当有一个民事责任的规定。商业诽谤，最好不要这样叫，还是一般的侵权，写的太窄了，应当包括侵害商誉，扩大一点。侵害商业信息的问题，有一种情况，就是盗用本单位的信息，是由侵权人还是由疏于义务的人赔偿，对相对人是不公平的。

　　这一节没有规定侵害消费者权益的责任，应当规定，荷兰民法典对此就有规定。商品的出售者和销售者，误导宣传，受害人造成损害，应当赔偿。不实表述非常普遍，在日本就是作为侵权行为，我们还是没有很好的注意。

　　侵害债权行为虽然有争论，但是可以规定的，可以移到后边去，作出较为详细的规定。侵害知识产权的也要规定。

　　关于商业欺诈，有的认为可以放在这一节中；有的认为应当放在合同中，证券欺诈是一个例外，因为是隔着一个市场，所以认为是侵权。

　　（九）新闻侵权

　　在侵权行为法编中要不要规定新闻侵权，有不同的意见。多数人主张应当规定新闻侵权，因为在现实中，权利冲突的问题很严重，新闻自由和权利保护发生冲突，新闻机构的权利很大，侵害弱小主体的权利。保护哪个问题更重要，权利重要还是自由重要，应当是权利更重要。舆论监督和权利保护还是要找出一个界限，滥用新闻披露的权利，侵害权利，应当认定为侵权。有的专家主张，在民法典中写这么丰满的一节，很容易限制新闻自由。现在很缺乏新闻自由披露，这样规定，是有限制的，特别是在新闻法没出台的时候，新闻侵权法先出来了，不好。

　　还有的专家建议，可以考虑规定媒体侵权，与网络侵权放在一起。但是多数人的意见还是单独搞新闻侵权和网络侵权。

　　在讨论中还涉及到了公众人物的权利限制问题，大家认为应当规定，但是应当作概括的规定，不作具体列举。

　　（十）医疗事故致害

　　与会专家一致认为应当在民法典中规定医疗事故责任，作为侵权行为法的一个具体类型，这样可以限制主管行政机关的解释。规定凡是构成侵权责任的，医院都应当赔偿。

　　有的专家认为，在侵权行为法中应当注意一个问题，就是在医疗事故中有一个信息不对称的问题，医院掌握全部信息，而患者对此完全没有支配权，无法掌握具体的信息。对此，应当规定采用表面证据原则，据此解决医疗事故的事实认定问题，有利于保护受害者。

　　关于医疗事故鉴定的问题，现在的行政法规规定的太严格。应当规定，申请鉴定，医院可以申请，当事人也可以申请，同时要规定医疗事故实行过错推定原则。

　　对于输血造成的损害，也应当规定为侵权责任。对于披露患者医疗隐私的行为，应当认定为侵权。要明确，向有关部门和人员说明情况，属于报告义务还是泄露隐私，要加以区分。

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