[ 温跃 ]——(2024-5-14) / 已阅13055次

3.5.4在结果无价值论看来，行为无价值论的第二条思路在不法阶层确认“故意”到有责性阶层否定“故意”，确认“过失”。因此，行为无价值论“自相矛盾”，这就是所谓的“回旋镖悖论”。“在假想防卫等场合却出现了原本属于故意类型的犯罪最终被认定过失犯罪的现象。这不仅违背其初衷‚而且自相矛盾。”（张明楷）

3.5.5 行为无价值论构造了一个理论特设来规避“回旋镖悖论”的证伪: 假想防卫在不法阶层具有“行为故意”或“构成要件故意”，故行为不法。因为行为不法，在有责性阶层推定行为存在责任故意，但由于存在违法性认识错误，阻却责任故意，又由于行为人存在过失，故成立责任过失。换句话说，行为无价值论依靠“行为故意”和“责任故意”等理论特设，主张肯定行为故意和否定责任过失并不矛盾。但在结果无价值论看来，行为故意和责任故意之区分，完全是行为无价值论在把故意作为主观不法因素纳入构成要件，从而在假想防卫问题上不得不承认假想防卫行为的故意，但在罪责阶层又不能承认假想防卫具有犯罪故意，所以费尽心思特设出一个“责任故意”来避免被证伪。在结果无价值论看来，只要把故意作为责任因素，而不是主观不法因素，在假想防卫上就不会出现在不法阶层认定为故意而到罪责阶层又否定故意的自相矛盾。

3.5.6 我认为所谓回旋镖问题实际上是结果无价值论诋毁行为无价值论的假问题。因为行为无价值论主张在不法阶层导入主观违法要素，在假想防卫时，如果按照上面思路一的方案，不存在回旋镖悖论。即使按照思路二，构造“行为故意”和“责任故意”的理论特设，大体上也是能够避免回旋镖悖论的证伪了，尽管我认为根据奥卡姆剃刀原则，可以割除“行为故意”和“责任故意”这两个“实体”。
3.5.7我认为行为故意和责任过失并不矛盾。比如，闯红灯行为是故意行为，造成交通事故把人撞死是过失犯罪，交通肇事罪是过失犯罪。再如，误以为女方已满14周岁而与之发生性交的，具有构成要件故意，在责任阶层分析时，因为对犯罪对象有错误认识，阻却责任故意，又因强奸罪过失不罚，所以阻却责任，不成立犯罪。在我看来，结果无价值论在构成要件阶层或不法阶层不讨论故意过失，到责任阶层才讨论故意过失，对于假想防卫，由于存在事实或法律认识错误，阻却故意（结果无价值论不分构成要件故意和责任故意），成立过失。如果没有过失，阻却责任。结果无价值论看似简单明了，只是在责任阶层把主观要素的符合性和归责问题混在一起了，躲避了回旋镖悖论。

3.6 未遂犯的既遂故意问题
3.6.1 未遂犯的既遂故意是主观要素，如果不考虑到既遂故意，未遂犯的客观行为不具有客观构成要件符合性，也没有法益侵害结果存在，因此，其不法的认定就没有了根基。例如，用枪对准被害人而未造成死亡这一既遂结果的， 不结合其既遂的故意就无法判断其属于杀人罪的不法， 还是胁迫罪或抢劫罪的不法， 甚至只是纯粹的开玩笑。因此，结果无价值论在主观要素进入构成要件阶层讨论问题时都是拒绝的，但在未遂犯的既遂故意进入构成要件问题上，有不少结果无价值论者是认可的，除非张明楷教授那种“彻底的结果无价值论”者才会拒绝未遂犯的既遂故意进入构成要件阶层。

3.6.2 承认未遂犯的既遂故意进入构成要件阶层的结果无价值论者面临着一个困境：在杀人既遂的场合， 因为根据客观的死亡后果就可以判断违法性， 因此， 主观违法要素的判断就不再具有重要性， 故意不属于影响违法的要素， 而是责任要素。由于任何既遂都是由未遂转化而来的，在未遂转化为既遂的一霎那间，主观要素从不法要素脱胎换骨成为责任要素了。其荒谬性显而易见。

3.6.3 我认为未遂犯的处罚完全是立法上采纳了主观主义刑法观，以主观恶性和人身危险性作为处罚依据的，行为无价值论自称客观主义流派，但在未遂犯的处罚依据上仍然是把既遂故意作为主观不法要素立场的。这也是行为无价值论主张把故意过失作为主观不法要素放入构成要件阶层的主要理由之一。结果无价值论在未遂犯上总是解释得很勉强。张明楷认为：“即便承认未遂犯的故意是主观的违法要素，也不意味着既遂犯的故意一定是主观的违法要素” 平野龙一教授指出：“承认主观违法要素，违法判断的客观性仍然能够得到坚持， 因为主观要素只不过是用来推定客观法益侵害性存在的证据或标志， 而并非不法的组成部分。” 关于未遂犯的既遂故意问题上真正的问题是：当未遂犯的既遂故意作为主观不法要素放入不法阶层后，在有责阶层，其故意是否作为归责依据？如果还对故意再次评价，是否形成结果无价值论指责行为无价值论的对主观要素的“重复评价”问题？这个问题对于结果无价值论比较揪心。

3.7对物防卫问题
3.7.1 按照结果无价值论的思路，行为的不法与行为人主观要素无关，只与法益被侵害的后果相关。因此，推论出意外事件和自然灾害等都是不法的，结果无价值论的不法不仅仅是指人类行为，而且包括自然现象，因此，结果无价值论主张不法是指“不法状态”，而不仅仅是指“不法行为”。尽管自然灾害会造成法益损失，但说自然灾害是不法的，显然属于理论推导出荒谬结论，因此行为无价值论以此嘲笑结果无价值论迂腐。李斯特认为：“社会是由人组成的。我们不是与动物和自然现象组成一个社会。因此， 只有人的行为才是法律评价的对象， 而自然现象、状态、动物的行为方式无论如何也不能成为法律评价的对象。”我认为李斯特的这个观点是正确的，结果无价值论走得太远，陷入荒谬。

3.7.2 结果无价值论者对此不以为然，他们有一套自我陶醉催眠的说辞：如果否定“对物防卫” 理论，如果不能认定精神病人伤人行为、梦游伤人行为、条件反射伤人行为、醉酒伤人行为以及动物伤人行为等是不法行为，面对此类的侵害，受害人就没有防卫权，因为正当防卫的前提是存在不法侵害。

3.7.3行为无价值论认为精神病人、梦游人、（醉酒人除外，醉酒后行为构成不法侵害）的伤害行为不是不法行为，因为其欠缺主观故意或过失。所以，不能对其进行正当防卫。行为无价值论者井田良教授主张：“正当防卫中的侵害只能由故意或者过失构成”。张明楷教授对此观点批判道：“根据行为无价值论的观点，甲面临精 神病人乙正在杀害自己时，因为乙缺乏故意与过失，不具备违法性，而不得防卫。在许多场合面临侵害的防卫人，因无法知道侵害者是否具有故意、过失而束手无策。这显然不利于国民通过正当防卫保护法益。”

3.7.4我认为对于行为无价值论来说，对于精神病人能否进行正当防卫？在正当防卫制度里添加一条特设规定就可以避免证伪。比如，像我国的司法解释那样，规定对精神病人可以进行有限度的防卫行为。

3.7.5 我认为对于结果无价值论来说，精神病人的不法侵害仍然是个问题，在不法侵害实施前如何判断不法侵害的存在？仅仅是不法侵害的可能性和危险性就可以正当防卫吗？其实，需要修改的是正当防卫制度的条件：“不法侵害”。之所以要用“不法”一词来限制，就是要与合法侵害加以区别。对于防卫人来说，如何事前判断侵害是不法的？以事后查明的事实的标准为准？一元论的波恩学派认为“在对正当化事由的要件进行解释时，不应采取“ 行为后”的判断标准。否则，在所有人于行为当时都会认为存在不法侵害的场合，刑法解释将认定相应的防卫为违法行为，这是不合理的。故无论是对防卫行为是否具有必要性还是对不法侵害是否正在进行的问题都应以处于行为时的理性一般人为标准进行判断”（Vgl.ArminKaufmann）。我认为：正当防卫人不可能查明是否不法侵害，然后才能实施正当防卫行为。正当防卫制度是事后阻却不法的制度，不是事前的行为规范，没有引导行为人实施正当防卫的功能。因此，不法侵害应该是事后的法官的查明，作为阻却不法的事由。当我国二元论周光权教授主张刑法规范是行为规范，应该以行为时点判定行为的性质时，当假想防卫的“不法侵害”认定上，他应该坚守波恩学派的观点才合乎逻辑。然而我国的行为无价值论、二元论与结果无价值论的争论中，对于假想防卫，似乎都承认成在“不法侵害”（事后立场），从而才会才出现认识错误问题。

3.7.6我认为正当防卫的不法侵害，如果按照结果无价值论不考虑主观要素，只考虑客观行为，那么梦游行为、精神病人的伤人行为固然都可以进行正当防卫，同时，如果不考虑主观要素，警察的抓捕行为也应该对其可以进行正当防卫，假想防卫中所谓认识错误就是以考虑警察的主观要素不成立不法侵害的，不考虑警察的主观要素，只看行为外观，哪有认识错误可言？抛弃了行为的主观要素，合法行为（警察的抓捕行为）和精神病人、梦游患者的行为从行为客观外观上看都是不法行为，都是对正当防卫人的人身侵害。结果无价值论主张在不法阶层抛弃主观要素，不仅不能区分此罪和彼罪的行为外观，而且也不能区分合法行为与不法行为。

3.7.7在不法侵害问题上，结果无价值论直接以法益侵害或危险作为不法的判定标准。对司机尽管遵守了交通管理法规，但仍然对他人造成危险的，也是不法，荒谬地允许他人正当防卫。

3.7.8【案例】 张三完全合乎交通规则地驾驶汽车，不断逼近 ( 他没看见的) 街上玩耍的小孩，随时可能发生碾压。李四见状，不得不在最后几秒钟用自己的汽车撞击张三的车， 以阻止碾压事故发生，这时 张三的行为完全符合规则，是法律所容许的风险，行为不具有违法性。但是，李四为了救助小孩性命，而撞坏张三汽车的行为可以解释为紧急避险，从而予以正当化。结果无价值论为了把主观要素排除出构成要件阶层，仅仅以法益侵害认定不法，从而得出对物的防卫的荒谬结论，对张三合乎交通归责的驾驶汽车的行为，因有可能撞伤街上小孩，而被结果无价值论认定为不法，从而荒谬地允许对其进行正当防卫。如果李四有枪，可以对张三射击吗？

3.7.9结果无价值论者认为对物防卫是正当防卫或者准正当防卫。在动物自发侵害他人时，即使管理者 （ 如饲主等） 主观上没有过失，仍应认为管理者存在客观的侵害行为（ 不作为），打死打伤该动物的行为，属于对管理者的正当防卫。在“对物防卫” 问题的处理上要考虑侵害的主体问题。 我国的《野生动物保护法》 明确规定，野生动物资源的所有权归属于国家。 这就意味着，结果无价值论在野生动物侵害的背后拟制和描画出一个抽象的作为整体的人民概念作为侵害发生的主体， 进而在逻辑上肯定行为人的防卫权。按此逻辑，抗洪抢险也属于正当防卫了，洪水造成的利益损失可以向国家请求损害赔偿了。依照中国现行刑法的规定，正当防卫只能针对 “ 不法侵害人” 。其实，对动物的侵害，用紧急避险来解决；对不具有刑事责任的未成年人或精神病人的侵害，不能用故意过失来评价，不属于不法侵害，都用紧急避险来解决或给正当防卫制度添加一个理论特设：对不具有刑事责任的未成年人或精神病人的侵害，视为不法侵害，可以有限防卫。

3.7.10对于过失毁坏财物的行为，二元论的周光权教授认为不属于刑法上的不法行为，但属于民法上的不法行为，从法秩序统一角度考虑，他认为可以进行正当防卫。我认为对财产的损害，不论故意还是过失，都不该纳入对人的正当防卫范围。正当防卫的对象是人，不法侵害也该是对人的不法侵害，而不是对物的不法侵害。对物的侵害导致危害公共安全的除外。我主张通常对物的不法侵害应该留给民事侵权法处理。

3.8共犯问题
3.8.1 【案例】甲、乙、丙三人约定去“搞一下”被害人， 三人对被害人施加暴行导致其死亡， 后来查明，甲的“搞一下”是指劫财，乙的“搞一下”是指劫色，丙的“搞一下”是指故意伤害。

3.8.2结果无价值论者采纳行为共同说，将共犯成立基础的行为理解为自然意义上的“裸” 的行为， 那么不考虑故意支配的、 纯粹客观的暴行行为就可以成为三人成立共同犯罪的桥梁与纽带， 进而可以将被害人的死亡结果归责于甲、乙、丙三人。行为无价值论采纳犯罪共同说，在讨论共犯问题之前， 首先将甲、乙、丙的行为分别界定为抢劫行为、强奸行为、故意伤害行为，由于在构成要件之上不存在重叠和包纳关系，就难以认定共同犯罪的成立。

3.8.3 在共犯问题上，结果无价值论的行为观更容易导出行为共同说的结论，而行为无价值论的行为观与犯罪共同说具有亲和性。但在共犯问题上采取共同行为说不意味着必须采纳结果无价值论的立场。共同行为说是共犯问题上的一种认定共犯的立场或视角，共同行为说与行为无价值论可以糅合的。共同行为说只是主张在认定共犯时不考虑行为目的和意图，只考虑共犯间有意思交流即可。共同行为说甚至可以承认故意和过失行为间成立共犯。例如，行为人甲在对被害人施暴的过程中对乙大喊：“快来帮我打抢劫犯”，不明所以的乙加入对被害人的暴行，最终导致被害人的死亡结果。 在这种情况下，如果着眼于甲、乙二人的暴行这样一个自然意义上的合致行为， 就可以很容易得出二人成立共同犯罪的结论， 进而将死亡结果归责于甲、乙二人，甲成立故意伤害罪致人死亡，乙由于存在容许的构成要件错误，成立过失致人死亡罪，甲、乙二人成立共同犯罪。共同行为说也可以承认过失行为和过失行为间成立共犯。甲、乙比赛射击，结果导致路人死亡，但无法查明子弹由谁射出。 在这种情况下，倘若否认过失共同犯罪的成立，被害人的死亡结果就无法归责于甲、乙当中的任何一人，这样的结论恐怕不妥当。反过来，如果承认过失能够成立共同犯罪， 甲、乙共同对被害人的死亡结果负责。

3.8.4 共犯是一种不法类型，而不是责任类型。所以，在共同犯罪中，违法是连带的 ，采取部分实行全部责任的原则；而责任不是连带的，需要考察参与者的独立的可罚性。我认为在共犯问题上，采取共同行为说比较好，在共犯的认定上，采取共同行为说以确认共犯是否成立，然后以故意过失个别化罪名，再根据主观要素评价各自的责任，并采取部分行为实行全部责任的原则。行为无价值论也可以采纳上述方案，而不是以故意过失的不同先确认不同的罪名从而否定共犯的成立。换句话说，行为无价值论与共同行为说并不是不相容的，结果无价值论主张的共同行为说可以同时兼容行为无价值论。

3.9刑法规范究竟是行为规范还是裁判规范？
3.9.1 行为无价值论与结果无价值论都认为刑法规范既是行为规范，也是裁判规范。刑法，在具有命令或者禁止全体国民实施一定行为的意义上，可以说是作为国民行为指南的“ 行为规范” ；同时，在具有命令法官按照法律的规定进行裁判，而不得进行法外裁判的意义上，也可以说规范法官审判的“ 裁判规范” 。行为无价值论与结果无价值论在行为规范与裁判规范上的争议焦点是：判断时点问题。

3.9.2行为无价值论认为在将刑法看作为行为规范的立场上,就是“ 一般人的立场以及行为时的事实具有极为重要的意义,结果的违法性也应当以行为时的事实为基础加以判断”。行为无价值的这个观点特别符合结果无价值论对“危险状态”的认定，把引发“危险状态”视为法益受到侵犯，正是结果无价值论的理论特设，而“危险状态”必须以行为时来判断，行为结束后不存在“危险状态”，行为犯、抽象危险犯、未遂犯等的不出现结果场合，从事后判断是无法考察法益侵害的，危险性都是事前判断，事后不存在危险性。对此，结果无价值论心知肚明。

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