[ 温跃 ]——(2024-5-14) / 已阅16492次
3.2.7.7是否应该认识到行为的违法性，除了根据行为人受教育经历，生活环境和工作性质等因素相似或相同的一般人的判断标准外，还应该结合行为人对行为是否产生过合法性怀疑以及是否努力清除怀疑？如果行为人未努力清除合法性怀疑，表明行为人具有违法性认识，不能阻却故意或罪责；如果行为人努力清除怀疑，但因信赖或咨询司法机关或者其他有权机关的意见而陷人的违法性认识错误，应当视作不具有违法性认识，阻却罪责，不具有可罚性，应对其免除处罚；如果行为人信赖或咨询专业人士的私人意见而陷入的违法性认识错误，不能视为违法性认识错误不可避免，从轻或减轻处罚。之所以对行为人信赖专业人士的私人意见而陷入的违法性认识错误不予宽恕，不视为违法性认识错误不可避免而阻却故意或罪责，是因为相当于给律师等法律执业人员以“事实上豁免未然犯罪人的巨大权力，而这将产生灾难性的结果，通过由无知的、有偏见的或者可收买的建议者所把守的大门，为具有犯罪倾向者开通了逃避刑事指控的一种途径”（转引自劳东燕《责任主义与违法性认识问题》）。显然这事一种刑事政策考量，行为人因信赖司法机关的公职人员而发生的违法性认识错误，相对而言可以宽恕，视为违法性认识错误不可避免。
3.2.7.8行为人是否已经努力清除对行为违法性怀疑？由法官或陪审团结合行为人的生活环境等因素心证确信。至于行为人客观上是否具有查明法律的机会，行为人清除怀疑的努力是否足够，交由法官或陪审团去审查足以，不需要立法规定或刑法学给出详细规则，事实上立法或法学研究上也无法给出进一步的规则。所以，意大利宪法法院1988年第364号判决中对此表述是：“在行为人尽最大努力仍不可能得到对法律规定的正确理解的情况下，行为人不知道法律的具体规定，也可以作为排除犯罪的理由。” 韩国刑法典的“如其误认确有正当理由者”和《瑞士刑法典》的“行为人有足够的理由”应该理解为行为人“不应该知道”行为的违法性和“已经努力清除对行为违法性的怀疑”，各国立法上并没有给出详细的判定规则。
3.3关于过失犯问题
3.3.1过失犯的形式违法性在于违反刑法规范，违反了结果回避义务。在中国，过失犯没有造成危害后果的，不罚。因此在结果无价值论看来过失犯的实质违法性在于法益侵害性。但是，在具有社会相当性或被允许的危险或信赖的原则或符合社会基准行为规范时，即使产生法益侵害结果，过失犯的行为不具有不法性。换句话说，在行为无价值论眼里的过失犯，其法益侵害性不是最根本的，行为无价值才是其违法性的根本。尤其在行为基准说盛行后，过失理论中的基准行为论往往被行为无价值论拿来作为行为无价值的印证。
3.3.2基准行为论是指只要符合行为基准，就排除过失的成立。人类社会进入风险社会后，我认为一方面需要提前预防风险，在立法上体现为对没有出现法益侵害的预备犯、未遂犯和抽象危险犯等进行刑事追究，比如刑法修正案中对恐怖活动行为提前进行刑法规制；另一方面，容忍风险以不影响社会和科技的发展。即使存在法益侵害的过失犯，如果继续以“没有预见”或“预见了过于自信”这种传统的过失犯指标来判定风险社会的生产活动和人们行为方式，必将大量的生产活动和人们必不可少的行为方式判定为“有过失”，从而阻扰社会和科技的发展。比如，电动汽车的燃爆是常见的事故，且对生命健康和财产等法益都会产生严重侵害。由于人类社会对交通运输的不可缺乏性，由于地球石化资源的有限性且面临枯竭，因此，发展电动汽车产业不可避免。因此，如果法律上把电动汽车的燃爆视为生产厂家“应该预见而没有预见”或“预见了过于自信”，那么就会判定生产厂家存在过失，一旦出现电动汽车燃爆事件，生产厂家就会被判决赔偿损失。这样的话，就会严重影响电动汽车产业的发展。对此，法律上的解决途径是：只要电动汽车的生产厂家按照符合国家标准的基准行为生产电动汽车，使用中发生电动汽车的燃爆事故，生产厂家就没有过失，不承担法律责任。再比如，由于现在医学对人体很多方面缺乏了解，因此手术中存在很多不确定因素。只要医生在手术中按照手术操作规范进行，即使发生病人死亡事件，医生也不存在过失问题。
3.3.3 基准行为论是风险社会里对传统过失理论的扬弃，在一些特定领域里作为认定过失犯的根据，特别是高科技的生产行业，医疗行业和交通运输行业。但在人们很多领域的行为方式里，不存在基准行为模式或还没有建立基准行为模式，也不能指望行政法规、行业操作规程等能够解决人类所有的行为方式。所以，在很多场合还是使用传统的过失犯的判定标准：“应该预见而没有预见”或“预见了但过于自信”。在交通运输领域，也不是发生了交通事故就一定依照驾驶员没有违反交规而认定无过错，即使没有违反交规，但在特定场合下，驾驶员还是该有“应该预见”的义务。当然，从行为无价值论与结果无价值论之争角度看，基准行为论是对具有法益侵害结果的行为，起到限制处罚的效果，更倾向于印证了行为无价值论。
3.3.4传统的过失理论，从“应该预见而没有预见”或“预见了但过于自信”会推导出大量的注意义务，甚至注意义务泛滥的情形。比如，在交通运输领域，“疏于观察”成为万能创可贴，一旦发生交通事故，“疏于观察”成为事故责任认定的“百多邦”。严重阻碍交通运输行业的发展，加重了驾驶人员的负担。除了使用基准行为论来限制注意义务的泛滥外，还有个补充手段：如果履行了相应的注意义务， 结果也不可避免，那么判定行为人无过失。
3.3.5 【案例】被告人是一名出租车司机，于某日凌晨搭载两名乘客 王五、赵六在限速 30 公里的道路上行驶，行至一个左右侧的道路视线都被遮挡的交叉路口时，对面的黄色信号灯正处于闪烁状态。根据《道路交通法》第 42 条第 1 项的规定，此时驾驶员应当减速慢行，但张三仍以三四十公里的时速前行。不料李四驾车从左侧闯入，两车相撞，导致 王五 死亡，赵六受伤。张三本人当然有过错，但李四属酒后驾车且严重超速( 时速达到了 70 公里) ，不仅如此， 之所以撞车是因为李四当时正在俯身捡手机因而闯了红灯。③ 一审法院认为张三未能尽到相应的注意义务，构成业务上过失致死伤罪， ④二审法院也认为不存在可以否定过失的特殊事由。⑤ 不过，日本最高裁驳回了原判，宣告 X张三无罪。主要理由在于: 考虑到 李四的一系列过失行为，即使 张三减速到十至十五公里，两车的相撞也不可避免。换言之，即使张三尽到了相应的注意义务，结果也不可避免。
3.4偶然防卫问题。
3.4.1【案例】张三在不知情的情形下以杀人的故意向李四开枪射击 ，恰逢李四正着手杀王五，张三的枪击在导致李四死亡的同时偶然制止了其对王五的不法侵害 。
【案例】李四躲在草丛中准备射杀张三，张三在不知道该种情况的前提下先开枪将李四打死。
张三的行为属于正当防卫吗？
3.4.2在偶然防卫中，张三出于杀害李四的目的而实施行为，但该行为碰巧保护了无辜王五免受不法侵害。站在行为无价值论立场，张三具有杀人的故意，实施了杀人行为，触犯了故意杀人罪的刑法规范，具有构成要件符合性，因此张三的行为具有违法性，且不具有社会相当性等责任阻却事由，行为无价值论者一般同时主张正当防卫的成立需要防卫意图，因此不成立正当防卫，张三的行为成立故意杀人罪（既遂）。
3.4.3站在结果无价值论立场，主张正当防卫的成立不需要防卫意图（结果无价值论一般都反对主观要素进入不法阶层讨论，而正当防卫制度是不法阻却制度），由于张三的行为最终导致的结果是制止住了不法侵害，结论一：成立正当防卫，不能犯，不成立故意杀人罪,行为人无罪。结论二：由于从行为时一般人的角度来看，张三的行为具有剥夺无辜之人生命的危险，具有法益侵害的危险性，又由于李四的死亡结果是正当防卫导致的，所以，张三的杀人行为未遂，成立正当防卫，张三成立故意杀人罪（未遂）。“偶然防卫确实缺乏结果无价值，但是也可能认为其存在发生结果的危险。这一点可以与以下问题并行考虑。例如，不知道对方是尸体，以为对方还活着而开枪，事后鉴定表明，当时对方已经死亡。该行为是否成立杀人未遂？ 显然，对这一问题的处理最终归结于对后述的不能犯采取何种见解，本书虽然采取防卫意识不要说，但认为偶然防卫应当具有未遂的可罚性。”（西田典之《刑法総論》）有二元论者认为尽管正当防卫的成立需要防卫意识，但由于偶然防卫造成了正当的结果，因此不存在结果无价值，尽管不成立正当防卫，但应准用犯罪未遂对侵害人追究刑事责任（井田良）。
3.4.4在偶然防卫的问题上，没有德国学者支持无罪说。这很大程度上是因为，现行德国刑法典对毫无法益侵害危险的不能犯也予以处罚。由于偶然防卫至少是不能犯，故它无论如何不可能是无罪行为。
3.4.5在正当防卫问题上，我认为防卫人具有伤害的故意，不伤害不法侵害人，达不到正当防卫制度设计的目的。防卫的目的不等同于防卫行为的故意，防卫行为的故意是伤害的故意，防卫行为实际上是法益侵害行为，但正当防卫制度就是让法益侵害行为脱离不法。如果把防卫的目的作为正当防卫制度的必不可少的要素的话，对于偶然防卫而言，就是行为无价值论主张的行为人行为不法，成立故意伤害或故意杀人既遂。在此，行为无价值论倾向于惩罚行为人具有故意杀人的主观恶性，你也可以认为在此，行为无价值论倾向于主观主义刑法；如果不把防卫目的作为正当防卫必不可少的要素的话，就是结果无价值论主张的成立正当防卫，行为人无罪。可见，结果无价值论倾向于客观后果的正义性，而无视行为人的主观意图，可以认为结果无价值论在此倾向于客观主义刑法。由于德国刑法界在偶然防卫问题上不支持无罪说，我国有的结果无价值论者柔化在偶然防卫上的观点：既强调偶然防卫下，存在正当防卫，又说行为人的行为具有剥夺无辜之人生命的危险，具有法益侵害的危险性，所以行为人的行为成立故意杀人罪（未遂）。我认为如果采纳结果无价值论立场，就应该认定行为人无罪，而不是故意杀人罪未遂，因为按照结果无价值论立场，成立正当防卫后，死亡结果是客观的正当防卫行为造成的，行为人即使同时具有杀人的故意，也属于不能犯，是无罪而不是未遂。我国的二元论也采取这种骑墙路线，一方面咬死偶然防卫成立正当防卫（或否定成立正当防卫，但客观上也起到了正当防卫一 样的社会效果），另一方面承认偶然防卫的行为人成立故意杀人罪（未遂）。“一 方 面行为无价值是 一 般的违法要素 ，是犯罪成立的必要条件 ，对于实施偶然防卫的行为人 ，主观上存在着志向无价值 ，客观上行为本身具有危险性 ，因此完全具备行为无价值从而成立犯罪 。另 一 方面 ，由于偶然防卫行为客观上也起到了正当防卫 一 样的社会效果 ，并且该社会效果并未被法律所批判 ，因此 从理论层面来说 ，将偶然防卫认定为犯罪未遂更加合适 。”（郭剑峰《二元行为无价值论研究》）然而，二元论的周光权教授对偶然防卫的观点让人惊愕，不知所云：“按照行为无价值论，也可以认为偶然防卫同时具有行为无价值、结果无价值: 从行为当时的情况看， 如果该行为换个时间、地点实施，偶然防卫行为剥夺无辜者生命的危险仍然存在， 具有“杀人未遂”意义上的结果无价值。”（周光权《新行为无价值论的中国展开》）周光权教授似乎认为偶然防卫行为无价值，同时结果无价值，行为无价值是因为行为人具有杀人故意，结果无价值不是因为成立正当防卫而无人可杀，所以杀人未遂。而是行为人偶然防卫行为具有剥夺无辜者生命的危险性，因而“杀人未遂”。我认为偶然防卫问题，如果成立正当防卫，就是合法行为，同一行为不可能既是正当防卫行为，又是故意杀人行为（杀人未遂）。因此，偶然防卫问题既不是郭剑锋所说的成立了正当防卫后的无人可杀的“未遂”，也不是周光权教授所说的偶然防卫行为具有杀人故意同时行为产生了危险状态，换个情形，这种危险状态就会转变成实害，所以“杀人未遂”。换句话说，周光权教授把偶然防卫行为看成是危险犯，结果无价值。“根据正当防卫理论，防卫人对侵害人造成的法益侵害结果之所以不被追究，是因为刑法为了鼓励公民与不法侵害做斗争，此时实施不法侵害者的法益属于不受法律保护的法益。 据此可知，偶然防卫同样导致了法益不被侵害的结果。之所以成立未遂是因为结果虽然没有引起法益侵害， 但依然存在抽象危险和社会危害性，基于一般预防，应当将偶然防卫认定为未遂”（鹿贵卿《偶然防卫问题研究》）。该学者与周光权教授一样，都认为偶然防卫不属于正当防卫，存在杀人故意，因此行为无价值，同时行为产生危险性，所以结果无价值。问题是在偶然防卫中，如果否认存在正当防卫，那个死亡结果也是同一行为造成的，为何不能归属于偶然防卫行为呢？因为那个死亡结果不是法益侵害，为了论证偶然防卫是未遂犯，所以只认定偶然防卫行为产生“危险性”，而不是死亡结果？因为死亡结果不是不法结果，又因为行为人有杀人故意，所以退而求其次给个“故意杀人未遂”，以安抚民心？有杀人结果，只不过这个结果不被认为是不法，所以就认为实际上没有结果，从而未遂了？“未遂”不是以行为结果的存在来认定，而是以行为的结果是否不法来确认的？结果无价值论不否认杀人结果，只是以成立正当防卫而阻却行为的不法，而不是像二元论这样睁眼说瞎话以结果符合法秩序而直接否认行为结果的存在，从而得出“故意杀人未遂”的荒谬结论。二元论不仅在其理论核心部分因无法折中而混乱不堪，在分析偶然防卫这类具体问题时也会出现难以名状的混乱。
3.4.6结果无价值论的防卫目的或防卫意图不要说在双重偶然防卫情形下确实面临悖论问题。李四正在暴打王五，张三本来就恨李四，走过去把李四打伤，张三是正当防卫吗？王五与张三有仇，在被李四追打的过程中，见到张三在追打李四，王五把张三打伤，王五是正当防卫吗？张三出于伤害的目的打伤了李四，客观上阻止了李四对王五的非法伤害，按照结果无价值论防卫意图或目的不要说，张三成立正当防卫，阻却行为不法。王五打伤张三的后果是阻止了张三故意伤害李四的行为，但前面的分析是张三打伤李四是正当防卫，是合法行为，对于合法行为不得进行正当防卫，所以，王五出于报仇的目的打伤张三的行为不是正当防卫，而是故意伤害。如果从张三打伤李四开始分析这个连环伤害，张三出于仇恨打伤李四，是不法侵害，王五打伤张三，阻止了张三对李四的伤害，王五是正当防卫。李四打王五是故意伤害。李四打王五，张三打李四，王五打张三，都是出于故意伤害的目的和意图，并且实施了殴打行为，如果不考虑防卫目的，仅从不法侵害的客观效果上看，谁成立正当防卫，谁成立故意伤害，取决于从这个伤害环的哪里开始分析，每个人的行为都可能既是正当防卫，又是故意伤害。这个悖论起因于结果无价值论的防卫目的或意图不要说，如果采纳行为无价值论的防卫目的或意图必要说，则不存在这个悖论：李四打王五，出于伤害的目的，没有防卫目的，是故意伤害，张三打李四，也是出于伤害的目的，没有防卫目的，不是正当防卫，同样是故意伤害，王五打张三，出于伤害的目的，没有防卫目的，不是正当防卫，也是故意伤害。张三李四王五三人的行为都成立故意伤害，都不成立正当防卫，都是不能阻却行为不法。
3.4.7在正当防卫中，防卫目的不是入罪的事由，而是出罪的事由。因此，要求正当防卫必须具有防卫目的不是根据主观要素入罪，而是根据主观要素出罪。行为无价值论的防卫目的必要说，不是惩罚行为人内心的邪恶的行为目的，而是其欠缺防卫的目的而不能依据正当防卫制度阻却行为的不法。因此，指责行为无价值论的防卫目的意图必要说是主观归罪，是主观主义刑法观，是栽赃。结果无价值论喜欢剥离行为人的主观要素从客观法益侵害角度认定不法，从客观法益侵害角度讨论正当防卫的违法阻却功能。一般情形下，结果无价值论也够用了，但在双重偶然防卫情形下，结果无价值论陷入悖论，难以自拔。
3.4.8其实，对于结果无价值论来说，剥离行为的目的和意图，正当防卫制度中的“不法侵害”，从客观角度是难以认定的。究竟是不法侵害正在实施还是不法侵害可能实施？正当防卫制度并不要求不法侵害是“实害”，有侵害的“危险”即可正当防卫了。在美国大街上，疑犯伸手掏口袋，就会被警察以正当防卫的名义清空弹夹。如果不从掏枪的目的考虑疑犯的行为，仅从实害角度考虑，警察凭什么清空弹夹？如果不法侵害的认定都离不开行为的目的和意图，那么对不法侵害的正当防卫怎么能够脱离防卫目的和意图呢？张三拿枪射击仇人李四，事后警察查明当时李四也想拿枪射击张三，只是张三手快了一点打死了李四。按照结果无价值论防卫意图目的不要说，张三成立正当防卫。李四该死的原因是他也想杀张三吗？因为李四具有杀张三的意图并在装子弹，张三杀李四就合法吗？如果李四没有杀张三的意图，即使正在装子弹，张三也不能将其射杀，否则张三就是故意杀人，而不成立正当防卫。这不是根据主观要素归罪，而是根据主观要素合法杀人。我认为在偶然防卫问题上，在正当防卫的防卫意图目的是否必要问题上，行为无价值论更胜一筹，结果无价值论面临一些难题，需要添加理论特设。
3.4.9麦考莱勋爵认为：“当行为人的行为无可置疑地为社会总体带来积极影响时，仍以行为人的主观善恶作为判断是否应当对其进行惩罚的标准，这是可笑的做法。”这类脱离行为目的、意图，仅仅从行为后果来考虑行为的违法性的做法，会导致乖谬的推论：在1914年的第一次世界大战时，如果一个人故意杀害25岁的希特勒，行为是否违法？是否成立故意杀人罪？其行为无可置疑地为社会总体带来积极影响，甚至能够阻止第二次世界大战爆发。一个故意杀人行为，是否应该以给社会总体带来积极影响而阻却违法性？如果说1914年杀年轻希特勒是否为社会总体带来积极影响有个时间差，难以判定，那么去拉登家里把拉登一家老小十几口枪杀，因“无可置疑地为社会总体带来积极影响”而阻却违法性？ “一个心怀鬼胎而出手杀人的罪犯 ，仅仅因为被害者有其它不法意图 ，在实现了其不可告人 的目的的同时 ，又逃避了刑罚的惩罚。”（程衍《行为无价值论之提倡》）
3.4.10当行为人的主观意图或目的与行为的结果不一致时，究竟以行为的后果认定行为的性质，还是以行为人的主观意图认定行为的性质？结果无价值论倾向前者，行为无价值论倾向于后者。
3.4.11【案例】巡警在没有预警的情况下向一名试图逃跑的小偷开枪，导致后者身负重伤。经事后调查发现，被重伤的小偷在此次盗窃行为之前已被当地法庭判处过两次盗窃罪。按照当时的英国法律，犯同一种罪三次且试图潜逃的构成重罪（Felony），而在追及重罪嫌犯时，巡警不予预警直接开枪并致犯罪嫌疑人重伤是正当的职务行为。被告巡警主张，由于当时客观情形满足了对嫌犯违法性进行阻却的条件，因此其应被无罪释放。但审理该案的法官却认为巡警不具备对阻却事由必要的了解，而这种对正当事由的无知导致巡警的行为在法理上不具备被正当化的可能性。
3.4.12 用无人机发射高爆弹攻击中东阿拉伯人正在举行的婚礼，炸死婚礼上男女老少几百人，事后查明死者中包含一个重要的恐怖分子头目，攻击行为实际后果无可置疑地为社会总体带来积极影响（有利于反恐战争），尽管袭击之前不知道该恐怖分子在这场婚礼之中，袭击行为完全是出于种族灭绝的目的，该无人机的这次袭击就是合法行为？也就是说，你尽可以恶毒地干坏事，万一结果是符合法益的，你的行为就是合法的。结果是否符合法益，由法官事后查明的事实决定，行为之前，你用不着顾虑重重。
3.5 关于假想防卫问题
3.5.1【案例】一男子去一个陌生的城市旅游，天色昏暗下来，发现两人一直尾随自己很久，心生恐慌，以为遇见劫匪。该男子加速往宾馆方向前行，那两人也加快了步伐。该男子奔跑起来，那两人追赶上来，把该男子扑倒在地。该男子拿出随身携带的水果刀，捅死一个重伤另一个。事后查明，尾随的两人是警察，见该男子形迹可疑，所以尾随跟踪，见该男子奔跑起来，形迹更加可疑，将其扑倒在地，刚准备告知其警察身份，然而该男子拿出水果刀疯狂捅了过来，造成一死一伤的严重后果。该男子属于正当防卫吗？
3.5.2结果无价值论和行为无价值论都不认为假想防卫行为成立正当防卫。因为正当防卫需要客观存在不法侵害，而不是想象存在不法侵害。该男子误以为两位警察是歹徒会对其进行不法侵害，该男子存在违法性认识错误。在结果无价值论看来，该男子的行为客观上侵害了两位警察的人身权，具有法益侵害性，因此其行为不法。在有责性阶层，
由于违法性认识错误，阻却行为的故意，如果他具有违法性认识可能性且该罪名处罚过失，同时没有其他责任阻却事由，成立过失重伤罪和过失致人死亡罪。如果他不具有违法性认识可能性，阻却责任，无罪。
3.5.3 行为无价值论在构成要件阶层或不法阶层引入主观要素，因此，思路一：设定故意定义包含违法性认识，认定假想防卫在构成要件阶层或不法阶层由于存在违法性认识错误而阻却故意，如果他具有违法性认识可能性且该罪名处罚过失，成立过失犯；否则构成要件不符，推定不具有违法性，更谈不上有责性。思路二：设定故意定义不包括违法性认识，把违法性认识放入有责性阶层作为责任要素。假想范围在构成要件阶层具有“故意”，到有责性阶层因欠缺违法性认识这个责任要素，阻却故意，如果行为人具有违法性认识可能性且该罪名处罚过失，成立过失犯。
总共8页 [1] [2] [3] [4] [5] 6 [7] [8]
上一页 下一页
