[ 温跃 ]——(2024-5-14) / 已阅13054次

3.1.6.2我认为把故意过失当成违法要素后，确实面临着还能用什么充当责任要素的问题，如果这个问题解决不好，面临着阶层化犯罪论关于违法性和有责性的区分的必要性困境。我觉得上述行为无价值论的思路大体上能够使得行为无价值论与阶层论体系融合接轨了，但不满足“不法是客观的，责任是主观的”教条。除非对不法的客观性重新解释。“主观要素只是用以推定客观法益侵害性存在的证据或标志‚而并非不法的组成部分。”结果无价值论的这种诡辩特设，让人忍俊不住。

3.1.7日本有学者给出的阶层论是这个模样：客观要素、主观要素、违法阻却要素、责任阻却要素。客观要素和主观要素其实解决的是构成要件符合性问题；在违法性阶层讨论违法阻却要素正当防卫和紧急避险；在有责性阶层讨论责任阻却要素。由此可见，Beling的阶层论区分违法性和有责性有多种理解。

3.1.8如果回看英美双层犯罪构成体系，也许会发现更加接近行为无价值论和二元论把主观要素放入构成要件阶层的做法。“在英美双层犯罪构成体系当中，第一个层次包括犯罪行为(Ａctus Reus）与犯罪意图(Ｍens Rea），这与大陆法系阶层式的犯罪构成体系中的第一阶层即构成要件该当性基本一样。英美法系中的第二个层次是一般抗辩事由(General Defenses），其基本内容可以与德日刑法理论中的第二阶层违法性以及第三阶层有责性对应理解。在一般抗辩事由的内涵当中,“正当理由”(Justification)相当于德日刑法中的违法阻却事由,而“可宽恕事由”（Excuses）则与责任阻却事由相当。”（宋颐阳《偶然防卫“无罪说”的不足与防卫优势地位的认定》）

3.1.9在不法阶层讨论客观构成要件及其符合性，并讨论违法阻却要素正当防卫紧急避险；在罪责阶层讨论故意过失等主观要素的符合性及责任阻却要素刑事责任能力、违法性认识和期待可能性。所谓的彻底结果无价值论张明楷的上述犯罪论构架模式只是阶层论区分违法性和有责性的一种解读，不是唯一的解读。结果无价值论者刘艳红把承认主观违法要素视为“会使违法性和有责性之间的界限日益模糊”“直接冲击了犯罪论体系的阶层划分”，显然属于阶层论原教旨主义立场。我认为行为无价值论的这个模式：客观要素、主观要素、违法阻却要素、责任阻却要素。大体上能够与阶层论协调了，不至于冲击犯罪论体系的阶层划分。其实，从Ｗelzel决意将“ 人”引人不法领域的那一刻 起 ，就已经埋下了使阶层式犯罪论体系发生结构性危机的种子 。既然不法与责任都需要考虑规范的对象者— 人 ， 那么在传统的“ 客观主观” 的不法责任区分标准已经失效的情况下 ，又应该依据什么来划定两大阶层之间的界限呢 ？

3.1.10在Roxin教授的客观归责理论那里，阶层论才面临真正的危机。然而，我国的结果无价值论学者张明楷教授和二元行为无价值论的周光权教授等人都对Roxin教授的客观归责理论推崇备至或敬畏有余，从不敢质疑客观归责理论与阶层论的真正冲突。还是德国学者沃尔夫冈弗里施不客气地指出客观归责理论与阶层论的冲突：“该理论之所以会出现疑点，是因为人们将该说所提出的若干实质性洞见植入到了一个从多方面来看都亟待修正的犯罪论体系之中”“发轫于自然主义时代、经历种种应急式修补的犯罪论体系，亟待接受一番修正”。（沃尔夫冈弗里施《客观归责理论的成就史及批判---兼论对犯罪论体系进行修正的必要》）

3.1.11结果无价值论认为：“在违法性中既讨论主观要素又讨论客观要素，然后在有责性阶段再讨论一次主观要素，这种将主观与客观要素混为一个阶层讨论的方式显然不如将它们分开，即在违法性阶段讨论客观要素、在有责性阶段讨论主观要素，从客观到主观、从外在到内在，逻辑清晰，进展明确。”（刘艳红《主观要素在阶层犯罪论体系的位阶》）结果无价值论认为如果在责任阶层继续讨论故意过失等主观要素的归责问题，把故意过失作为主观责任要素，那么涉嫌对故意过失重复评价。（张明楷《行为无价值论的疑问》）对此，二元的行为无价值论者周光权教授有两套不同的说法。说法一：认为该把故意过失放入第一阶层作为主观违法要素进行讨论构成要件符合性，如果满足构成要件符合性，则推定具有违法性，在违法性阶层只讨论违法阻却要素；如果不具有违法阻却要素，则由违法性推定具有有责性，在有责性阶层只讨论责任阻却要素，责任阻却要素是指刑事责任能力问题、违法性认识问题和期待可能性问题。在周光权这套说辞下，不可能出现在不法阶层讨论一次主观要素故意和过失，到罪责阶层再讨论一次故意和过失。因为周光权认为故意和过失的责任要素功能是被推定的，不需要在有责性阶层重新讨论，除非有违法性认识错误阻却故意或过失。再说，如果在三阶层论的构成要件符合性阶层或在二阶层论的不法阶层发现欠缺故意或过失，直接不具有构成要件符合性或不具有不法性，根据阶层论的逻辑，用不着再进入罪责阶层讨论主观因素故意和过失。不具有违法性的行为谈不上罪责，更不成立犯罪。因此刘艳红教授指责二元论对故意过失等主观要素重复评价是不成立的。张明楷认为在不法阶层和罪责阶层二次讨论故意过失是不经济的、违反奥卡姆剃刀的说法也是不成立的。但周光权教授的另一套说法就涉嫌重复评价了：“故意、过失是构成违法要素， 也是责任要素。对这个双重性在犯罪构造上发挥作用的机理，在这里有必要加以说明。例如，在发现 A 砸毁了 B 价值 6000 元的花瓶时，就需要结合刑法条文判断 A 的故意是盗窃故意，还是毁坏他人财物的故意。因此，在违法性阶段就需要分析犯罪故意( 窃取还是毁坏) ，需要分析非法占有目的是否存在。假如认定 A 只有毁坏的意思， 同时， 其不具备正当化事由，应该对其作出违法的价值评价，那么，就应该进一步在责任范围内讨论是否对 A 进行责任谴责。在违法性判断阶段已经得到确认的毁坏故意， 通常提供了责任故意的相应“佐证”。在有责性判断中，如果可以确认 A毁坏 B 的财物是为了报复泄愤、嫁祸于人或者其他可以谴责的动机，那么，构成要件故意所提供的“佐证”就会得到进一步强化，责任故意即在 A 毁坏行为中有意识地置法规范于不顾的意志得到了展示。另外的情形是， 如果 A 是在错误地认为受到 B 的攻击时，才将花瓶扔向B( 假想防卫) 时，A 的违法故意就不可能提供责任故意的相应“佐证”，A 的故意不是基于藐视法律的意识，对其进行故意谴责就难以进行， A 因为缺乏故意责任而不成立故意毁坏财物罪。同时，由于刑法对过失毁坏财物行为并不处罚，就没有必要考虑在 A 具有认识错误的情况下，是否应该受到过失毁坏财物的责任谴责。”（周光权《新行为无价值论的中国展开》《犯罪论体系的改造》）周光权教授在这套说法里，认为故意过失既是违法要素，又是责任要素，在不法阶层讨论行为故意，在责任阶层讨论责任故意。周光权们主张把主观要素放入不法阶层后，为了迎合结果无价值论和阶层论的有责性阶层的需要，构造了“责任故意”与“行为故意”“构成要件故意”加以区别，从而表明“责任故意”就是阶层论要求的“责任要素”。其实，“责任故意”是否有必要构造出来作为“责任要素”之一，是值得怀疑的，由不法阶层的不法推定有责性阶层可归责即可，我主张用奥卡姆剃刀割去“责任故意”和“责任过失”这种不必要的“实体”。

3.1.12我认为结果无价值论由客观要件符合推出不法，由主观要件符合推出有责，从而构建客观的不法和主观的罪责犯罪论模式，看起来符合Beling的阶层论原教旨主义区分违法性和有责性，看起来符合不法是客观的，责任是主观的阶层论教规，但结果无价值论的这种理论构造无法在欠缺主观故意和过失的情况下定型化客观的法益，使得客观的不法与罪名要保护的法益脱钩。在实务中会出现脱离主观故意和过失，无法限定和指向具体罪名的不法，到罪责阶段的归责不能把具体的罪名归责到行为人身上，更无法确认犯罪的成立。

3.1.13张明楷教授指出的：“构成要件只是犯罪成立的条件之一， 其中的行为并不等于犯罪”。张明楷的意思是构成要件行为的不法不等于犯罪行为，还没有成立犯罪，因此，没有必要在此考虑主观要素。这就涉及到结果无价值论在责任阶层究竟是在考虑什么问题？如果在责任阶层在评价责任归属前，需要先讨论行为主观要素的符合性问题，从而确定是否成立犯罪？成立何种犯罪？对行为进行定型和归类，从而完成犯罪个别化的过程，然后再评价归责问题，排除责任阻却要素，那么这种阶层论实际上在责任阶层两次使用了主观要素，一次是主观要素的符合性问题，一次根据主观要素进行归责。使得罪责阶段既包含不法判断又包含归责判断。因此，把故意过失等主观要素放入不法阶层，像结果无价值论指责行为无价值论到罪责阶层要重复评价故意过失问题，也会出现在结果无价值论身上，结果无价值论把故意过失放入罪责阶层讨论后，在罪责阶层必须先讨论主观要素的符合性问题，然后才能讨论主观要素归责问题。换句话说，结果无价值论难逃在有责性阶层或罪责阶层对主观要素进行重复评价的做法。

3.1.14结果无价值论遵守“不法是客观的，责任是主观的”教条，认为把故意过失这种主观因素纳入不法之中，作为主观不法因素，破坏了不法的客观性。张明楷教授认为："行为是否侵害法益，是一种客观事实，不取决于行为人的主观内容，因此，原则上应当否认主观的违法要素。"结果无价值论认为如果在评价违法性时考虑主观要素，将会导致违法性的主观化，从而导致违法论向行为无价值论倾斜。刘艳红教授认为：“将行为是否违法的见解在法益侵害之外通过主观要素体现，从而使得违法的评价不再纯粹是客观的，而是演变为兼有主观内在的范畴。”（刘艳红：《主观要素在阶层犯罪论体系的位阶》）所以结果无价值论者特意强调，应该区别主观责任和客观违法，并将客观违法的含义理解为判断对象的客观性，从而拒绝考虑任何主观要素。

3.1.15我认为违法不违法，取决于行为是否违反刑法禁止性规范，这些刑法的禁止性规范在限定一个罪名时，除了从客观行为外观上加以描述，还会从行为人主观要素（故意过失目的等）加以描述，如果法律规范仅仅规定违背主观要素是违法，那么就是主观违法论。如果法律规范仅仅规定违背客观要素就是违法，那么就是客观违法论。如果法律规范要求同时满足主观要素和客观要素，那么行为符合主客观要素，就是违法行为。这时，“不法是客观”的命题，就不能成立了。结果无价值论仅仅说法律规范中的客观要素是违法要素，主观要素是责任要素，把违法局限于行为违反法律规范规定的客观要素，即具有客观要素符合性就判定为违法。问题在于：仅仅根据法律规范的客观要素包括行为和结果，能否认定行为违法呢？脱离了罪状的主观要素能够确定行为不法或限定罪名吗？

3.1.16行为无价值论认为对于那些只描述了抽象法益侵害危险的不法类型而言，所谓“ 对于法益的一般性危险” 则并非总是能通过客观行为方式自身而表现出来。对此，就必须借助于行为人在实施行为时所具有的某种主观要素来认定不法。例如，于行为人触摸女童生殖器的举动而言，从客观方面出发只能说该行为逾越了适当性的界限。还无法确定该行为是否对于儿童性自决能力的发育造成了高度的侵害危险。但是一旦行为人在主观上具有满足其性欲的目的则原本一般的伤风败俗行为就具备了高度的法益侵害危险并真正成为了针对儿童的性犯罪。在行为无价值论看来刺激或满足性欲目的是强制猥亵行为不法的主观不法要素，欠缺这个主观不法要素，即使有法益侵害，也阻却行为不法。“非法占有目的”、“非法牟利目的”等， 在违法要素中具有独立地位。在通过欺骗取得他人财产的场合， 如果没有非法占有目的， 而仅仅是恶作剧的， 行为不是诈骗; 伪造公文的人， 如果不是意图在法律事务上进行欺骗， 就不会损害证据证明过程的纯洁性， 就不存在伪造公文罪的不法。日本的判例在被害人为了骗取保险金而让他人对自己身体造成伤害的案件中认为：“ 在判断同意伤害自己身体的行为是否成立伤害罪的时候，仅仅存在同意的事实还不够，而必须综合考虑做出上述同意的动机、目的，伤害身体的手段、方法，损害的部位、程度等各种情况之后加以决定。本案中，行为人出于制造过失的汽车事故、骗取保险金的目的，在得到被害人的同意之后，让其故意和自己驾驶的汽车相撞而受伤，该同意是为了实现骗取保险金这一违法目的而实施的违法行为，因此，不能成为排除伤害行为的违法性的事由。”

3.1.17对此，结果无价值论反驳道：就诈骗犯罪而言，如果说“ 非法占有目的”这种主观要素增强了诈骗行为的客观危险，那么具有“ 非法占有目的” 的诈骗和不具有“ 非法占有目的” 的诈骗在行为外观上是有所差别的，二者仅仅根据客观方面就能区分开来，没有必要认可主观上的违法要素。如果这种主观要素在行为当时难以认定‚只要将判断的时间往后挪一些，即在出现他人财物被非法占有的结果时，才说行为人具有非法占有目的就可以了，而没有必要将“ 非法占有目的” 作为影响社会危害性大小的因素。同样，就强制猥亵妇女、儿童罪而言，只要被害人的性自由受到了侵害，不管行为人是否具有满足、刺激自己性欲的动机，都应成立犯罪。相反，如在对女性患者进行妇科检查时，即便男性医生有刺激、满足自己性欲冲动的动机，但只要其检查手段和程序在医学上适当，也应当说该行为合法，而不能根据行为人当时的主观心理活动而认定行为人的行为违法。同样，在伪证罪中，行为人即便进行了与自己的内心记忆相反的陈述，但在该陈述和客观真相相一致时，因为没有破坏国家审判活动的危险，这种场合下‚也不能仅仅因为行为人违心地作证而认定其构成伪证罪。（黎宏教授）

3.1.18且不谈目的犯的目的、倾向犯的倾向和表现犯的表现，离开了故意和过失这种行为人的主观要素，能否确认行为的不法吗？能否限定到具体的罪名的不法吗？脱离具体罪名的行为的“不法”是什么意思？例如，不考虑行为人在主观上是否具有非法占有的目的则无法确定其取走他人物品的举动是否成立盗窃罪的不法。又如，行为人开枪射击但未造成任何损害结果则该举动究竟是故意杀人罪的未遂？意伤害罪的未遂？是毁损财物罪的未遂？或是根本不成立不法？离开行为人的主观要素根本无法确定。

3.1.19【案例】甲知道乙是血友病人， 而故意在其手上拉一个小口， 被害人流血不止死亡的， 只有结合主观要素， 才能确定甲的行为是杀害。
【案例】在教室里拿起别人的手机从里往外走的， 行为人是要窃取还是仅仅借用电话? 如果不考虑故意， 难以确定行为不法。
【案例】国家工作人员甲住着他人的一套房子已经 5 年， 但房子并不在甲的名下。如果不考虑受贿故意， 难以确定行为不法。
【案例】甲将租赁来的汽车卖掉的， 行为人具有诈骗还是侵占的不法， 其租赁汽车时的意思极为重要。
【案例】妻子想毒死丈夫， 并且准备好了下毒药的饮料， 如果她希望接下来丈夫会喝饮料，那么未遂这时已经开始。但是， 如果妻子只想稍候再把饮料给其丈夫， 这还只是预备，根据计划，她还未直接开始实施实现构成要件的行为。如果丈夫在此之前不可预料地喝了饮料， 这时就可能出现过失责任。 这说明犯罪形态的认定， 必须要考虑行为人的具体计划。“即便是要藉由所谓的 ‘客观危险性’来说明未遂行为的不法， 也还是要先透过行为人的主观想法才能够判断是否存有哪方面的危险。因为危险这个概念的固有意涵就是损害发生的可能性， 如果没有先特定何种损害方向， 自然就无法进一步说出有无引发损害的可能性。” 外表上完全一致的行为， 可能因为行为人的犯罪计划不同而在法律上具有完全不同的意义。
【案例】聚众斗殴罪， 没有聚众的意思的， 缺乏本罪的客观不法。
【案例】手术医生甲收取病人家属红包。半年后， 病人出院时， 把红包原封不动退给病人的，如果不结合意思， 就无法判断其行为是否具备受贿犯罪的不法。
【案例】控制人质的行为，不联系索取债务的意思，就难以区分非法拘禁和绑架；伤害行为，不联系取得财物的主观意思，就难以区分故意伤害罪和抢劫罪；强拿硬要的行为，不联系寻衅滋事的意思，就难以区分抢劫罪和寻衅滋事罪；收购赃物的行为，根据事前有无通谋的行为样态，认定其违法性是盗窃还是掩饰、隐瞒犯罪所得。
【案例】合同诈骗罪与民事违约的区别在于合同签订前和时，就具有非法占有的目的，如果只是合同履行过程中无法还钱，那是民事违约承担民事责任。从行为侵害的法益来看，合同诈骗和民事欠款都是财产法益被侵害，在未查明是否具有非法占有目的情形下，如何根据法益侵害性认定行为具有不法性？民事侵权具有民事违法性，但不具有刑事违法性，刑法犯罪论谈论的违法性一定是刑事违法性，不可能是指民事违法性。因此在未查明是否具有非法占有目的情形下，不能认定行为刑事不法，还有必要进展到有责性阶层探讨归责问题吗？在有责性阶层讨论行为是否具有非法占有的目的？是否具有构成要件符合性？然后再探讨归责问题？
另外，未遂总是和主观要素紧密结合在一起。未遂的故意， 说明刑法保护的时点前移， 是为了提前保护法益而特别考虑了主观违法要素。

3.1.20上面案例表明仅仅根据客观要素无法认定行为的不法。不法的认定必须结合主观客观要素才能够做到。因此，不法是客观的是伪命题。违法行为的认定必须结合主观和客观要素。脱离主观要素故意过失等无法确认何种客观的法益受到损害，故意过失等主观要素能够帮助人们确认和指向被侵害的客观法益。

3.1.21刘艳红教授认为“广泛地承认主观的违法要素，使得行为人的内心成为处罚的根据，混淆了刑法与道德的界限”，有点上纲上线了。不是承认主观违法要素使得行为人内心成为处罚的根据，而是各国的刑事立法都在规定了犯罪客观行为特征同时，也规定了犯罪的主观特征。只有把主客观特征结合起来才能限定犯罪的类型和成立犯罪。因此，各国立法者并不排除行为人的内心主观要素可以作为处罚的根据之一，需要把主客观要素结合起来以确定不法的范围和类型，以定型化犯罪行为。这并没有混淆刑法与道德的界限。所以，包含故意过失的主观违法要素，是限定和指向刑法要保护的客观法益，故意过失等主观违法要素在不法阶层担当着限制不法范围的职责，欠缺故意过失，不存在刑法上的不法。因此，结果无价值论把自然灾难等造成法益损害的状况称之为不法，实属于走火入魔，为了体系的一致性，推导出荒谬的结论。如果在罪责阶层再根据故意内容或过失，认定构成要件符合性，从而确认不法涉及的罪名，然后再根据故意和过失归责于犯罪人，这相当于把主观构成要件的符合性问题搬到罪责阶层讨论后再根据主观因素进行归责。其实，陈璇教授也指出过结果无价值论在有责阶层讨论主观要素符合性以完成犯罪行为的类型化：“尽管结果无价值论在不法中仅考量犯罪的客 观要件 ，而这部分要件至多只能体现评价规范 ，而无法反 映决定规范 ，故公民仅凭违法性判断尚无法完全了解何种 行为受到禁止 。可是 ，在包含了犯罪主观要件的责任判断 结束之时 ，行为规范的全部内容照样能完整地呈现在国民面前 。换句话说 ，在向公民提供行动指南这一 点上 ，结果无价值论与二元论的唯一 区别仅在于行为导向作用出现的时间早晚 ：前者要待到责任判断完毕后方能完整地宣示规范对于国民所提出的要求 ，而后者则在不法阶段就能发挥这一 机能 。 ”（陈璇《结果无价值论与二元论之争的共识、误区与发展方向》）

3.1.22我认为Beling的阶层论（符合性---违法性---有责性）中违法性和有责性是建立在构成要件符合性之上的，很多罪名的构成要件符合性判定上，必须依靠客观要件和主观要件，故意的内容是很多罪名构成要件符合性判断中不可缺少的。二阶层的结果无价值论坚守违法性与有责性的区分，并死咬“不法是客观的，责任是主观的”教义，以不法和罪责构成阶层论，回避Beling阶层论的构成要件符合性问题，以客观构成要件的符合性和法益概念来构建客观的不法，把故意过失等主观要素纳入罪责层面评价可谴责性和归责问题，看似完美体现“不法是客观的，责任是主观的”的阶层论原教旨主义教义，实际操作上由于无法回避符合性上的主观要件的限定和指向功能，从而使得“客观的不法”脱离具体的罪名，沦落为理论的抽象观念，为了自圆其说，结果无价值论不得不构造特设理论来避免被证伪，从而产生一系列繁琐、牵强的子理论。

3.1.23我认为，主观要素的体系地位问题，即故意过失等主观要素放入不法阶层还是有责性阶层的争论，总是纠缠于“不法是客观的，责任是主观的”或“由客观到主观的路径”的阶层论教条的不同理解，结果无价值论总是摆出阶层论原教旨主义的面孔斥责行为无价值论的离经叛道。其实，我认为结果无价值论把主观要素从构成要件剥离后，主要的难题在于脱离了主观要素后，不法是否能够仅仅依据法益侵害的后果而确认？脱离了主观要素的构成要件符合性并不能限定行为的类型和罪名，缺乏定型化的不法行为的归责是荒谬的，其实有的情形下，仅仅依据客观不法要素完全无法确定不法，因为脱离了犯罪的主观目的和故意，有些行为只是日常生活中的行为，不能划入刑事不法。结果无价值论必须在有责性阶层再次涉及主观要素的符合性问题，从而定型化不法类型，然后才能进行归责。换句话说，结果无价值论并不能逃脱不法认定的主观要素符合性问题，只不过结果无价值论把主观要素的符合性问题放入有责性阶层进行了，其不法仍然是客观主观结合起来认定的。为了维护“不法是客观的，责任是主观的”这个教条，结果无价值论把自己累坏了。

3.1.24陈璇教授认为：“实践证明，只有综合了主客观两方面的要素才能清晰地勾勒出犯罪类型的基本形象和特征，才能准确地划定罪与非罪、此罪与彼罪的界限。换言之，Beling 等人所主张的仅停留在犯罪客观方面的构成要件理论无力完成罪刑法定原则赋予它的使命; 不法必然是主客观要素的统一。现今的德国学者对此已达成广泛共识和高度一致……，由此可见，纯粹的客观不法论在德国刑法学的发展史上早已有之，但随着犯罪论的深入发展它已基本被淘汰出当代刑法理论的舞台。因此，一元结果无价值论在并未明确抛弃德国式犯罪阶层体系思考逻辑的情况下又重拾这一纯粹的客观不法论，究竟是否有违阶层体系发展的基本趋势和规律? 这是值得深思的。”（陈璇《德国刑法学中的结果无价值与行为无价值二元论及其启示》）

3.1.25Roxin认为，超过的主观不法要素的存在也能间接证明故意属于不法构成要件。例如，盗窃罪中 “ 不法占有的目的” 以及诈骗罪中“ 获取非法利益的目的” 是超过了对客观构成要件的认识范围的主观不法要素，对此结果无价值论也是承认的。尽管该主观要素反映的是独立于故意之外的心理状态，但它的存在实际上却以故意的成立为先决条件。若行为人没有盗窃的故意，则他不可能具备非法占有他人财物的意图；若行为人在实施行为时并无诈骗的故意，则他同样也不可能具备获取非法利益的企图。总之，只要承认超过的主观要素为不法要素，就必须同时承认作为其存在前提的故意也属于不法要素。井田良承认：刑法中规定了目的犯， 目的就是影响违法性判断的因素。

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