[ 温跃 ]——(2024-5-14) / 已阅13052次
2.3.11问题是社会相当性所涉及到的是具有法益侵害性和构成要件符合性的情况，按照结果无价值论应该认定其违法性，然社会生活中广泛存在的这种超法规的违法性需要阻却，如果不用社会相当性来解释，如何达到理论的自洽呢？对此，结果无价值论发展了“利益均衡论”来应对。
2.3.12结果无价值论认为不用考虑以“ 偏离社会伦理秩序”的条件来进行限制，而从刑法所具有的谦抑性思想出发。完全可以对刑事违法性的范围进行合理限定。在刑法谦抑性的立场上，什么样的侵害法益行为是具有刑事违法性的行为，主要是通过法益之间的比较衡量来加以解决的。利益均衡论就是用法益的大小优劣来衡量解决社会相当性理论提出的问题。利益均衡论认为：如为了保护自己的人身安全而杀死正在向自己发起攻击的对方的行为。尽管侵害了对方的生命，但由于它是为了保护自己的生命这种更加优越的利益而实施的行为，因此，是不违法的正当行为；同样，警察根据逮捕令而羁押罪犯的行为，尽管是剥夺了他人自由的行为，但由于它是实现保护人民的安全而执法这种更加优越的利益的行为。因此，它也不是违法行为。假如为了保全李四和王五两人的生命安全，张三不得不盗窃赵六拥有的钻石戒指，在对张三的盗窃行为进行评价时，阻却刑事处罚的是对于甲乙二人生命法益的保护，但对于丁财产法益的侵害是真实发生了的，为保全性命而侵害财产权利时，利益衡量较为简单，在逻辑上也难以挑出问题。总之，有些法益侵害行为之所以被正当化，不是由于其合乎伦理、道德秩序，而是由于存在比该种法益侵害更加优越或者同等的利益。因此，在判断行为是不是具有社会危害性的问题上，关键是将该种法益侵害和所保护的利益进行比较衡量。（黎宏《行为无价值论批判》）
2.3.13【案例】A在没有任何法律依据的前提下，对B使用窃听、窃照专用器材，其行为属于非法，符合刑法第284条的罪状规定自不待言。但是，司法机关事后查明，A在使用上述专用器材时，偶然发现了B对C的强奸行为并报警，使C免受侵害。在这个案例中，A的行为因为其非法性而符合构成要件（罪状），但因为实质上有利于保护C的人身权利这一重要法益而不具有违法性。法益概念在此扮演了限制刑罚处罚范围的功能。
【案例】A、B、C抓住小偷D，该小偷为逃跑，激烈反抗。A认出该小偷是刚从医院偷偷跑出不久的间歇性精神病人，为防止其再危害社会，ABC将D捆绑、关押在一间废弃的房间中，然后打电话通知精神病院的医生以及D的家属。这些人均不情愿将D接走，在A的反复催促下，精神病院在25小时以后才赶来将D接到医院继续治疗。ABC的行为就和刑法分则第238条非法拘禁罪的构成要件相符合，站在结果无价值论法益衡量立场上，ABC的行为不具有违法性。
2.3.14结果无价值论是用利益衡量说来排除具有法益侵害性但根据社会相当性而需要限制的行为违法性和可罚性。能够解决其中的一部分问题，但有些问题利益均衡论无法应对。正如藤木英雄先生所说：“在法益有冲突的情况下 ，简单地说某个法益比其他法益优越 、重要 ，对法益进行排序 ，极其困难。即便这种排序能够进行 ，仅仅根据这种排序来判断行为是否具有违法性 ，在面对极端案件 的时候 ，也显 得不是特别慎重 。”其实，对很多情形下进行法益衡量是不可能的，在法益发生冲突时，由于多元的价值观，导致法益排序上会出现问题。以法益的优越重要来认定违法性，必然走向荒谬。比如，在财产利益与人的生命健康利益发生冲突时，何种利益更优越或更大？张三的命与李四的命相比，谁的命更优越？更值得法律保护？紧急避险制度看起来很不错，但在一辆装满学生的车辆刹车坏了，是向左边掉下悬崖，还是冲向右边撞死少年邓小平？一车学生的命与少年邓小平的命，如何进行利益衡量？就改变中国历史进程来看，显然少年邓小平的命更加优越。例如， 在雨天里穿着名贵的甲为了避免衣物被雨毁损强行夺取衣着普通的乙的伞。例如，为了拯救失血患者的生命强制抽取他人的血液。再如，为了救五个生命垂危需要器官移植的患者，乘一个正常人在睡觉时把其五个器官移植给五个生命垂危的病人，救了五条人命，却让一个正常人死亡。利益衡量论也无法解释正当防卫制度的合理性。例如，当一个男人想强奸一个女人时，女人乘男人不备，奋力将男人推下悬崖摔死。男人的强奸行为侵犯女人的性自主权，但与男人的生命权相比，利益衡量论无法为正当防卫提供理论支撑。结果无价值论认为社会相当性问题可以用利益衡量论来替代，显然夸下海口了。社会相当性概念固然有模糊性，但利益衡量论也是不清不楚的。
2.3.15在受害人同意之下，身体受损是否属于法益侵害？一般认为轻伤之下没有法益侵害（同意别人割掉自己的小指头），重伤以上属于法益侵害（同意别人截肢大腿）。不管切除小指头，还是截肢大腿，都符合故意伤害罪构成要件，对于结果无价值论来说，切除小指头没有法益侵害，尽管具有构成要件符合性，但行为不具有违法性。截肢大腿，符合故意伤害罪构成要件，属于重伤，具有法益侵害，行为具有违法性。行为无价值论认为，行为的违法性不取决于法益侵害的有无，而是取决于被害人在同意放弃的动机、目的上是否具有社会相当性。如果该同意是出于骗取保险金的目的而实施的，则该同意就不具有社会相当性，他人切断自己手指头的行为违法；相反地，如果是出于治疗疾病的目的而同意截肢大腿，该同意就具有社会相当性，相应地，他人为自己断指的行为就不具有违法性。换句话说，行为无价值论认为行为的违法性取决于社会相当性的有无，而与法益侵害的有无无关。结果无价值论认为切小指头因为受害人同意而没有法益侵害，所以不成立故意伤害罪，如果为了保险诈骗，那么构成保险诈骗的共犯（黎宏）。而截肢大腿显然不能因受害人同意而不具有法益侵害，在有法益侵害的情形下，行为无价值论从社会相当性角度给出了阻却不法的理由，而结果无价值论就无法从法益角度给治疗疾病的截肢行为给出阻却违法性的事由。如果结果无价值论从合法职业行为角度给出阻却违法的事由，那么结果无价值论与行为无价值论的社会相当性就没有差异了。为了受害人更大利益角度的利益衡量论角度给医疗截肢行为找出阻却违法性的根据，那么受害人不想活了，请求你把他杀死，如何利益衡量？行为的违法性如何认定？你如何帮助受害人衡量利益大小？生命诚可贵，还是爱情价更高？
2.3.16由于行为无价值论把违法性的根据建立在伦理道德上，让当代学者们总觉得混淆了法律和道德。周光权教授说：“行为无价值是指行为由于违反了社会伦理规范 ，就必须要受到否定性评价 ，以显示行为本身不值一提 ，不值得他人学 习 、效仿”（周光权《行为无价值论之提倡》）周光权教授对行为无价值论的这个定义确实混淆了刑法规范与伦理道德规范。行为无价值论从引进中国开始就充满了误解。我国有些学者习惯于认为，行为无价值就是指“行为是否违反了一般人所信奉的伦理秩序是决定有无违法性的客观标准”，“如果行为具有反伦理性、义务违反性，即使没有侵害法益的危险，也要以犯罪论处”。这种观点是对行为无价值论的严重误解。伦理道德作为形式不法的根据，是指违反刑事禁止性规范的行为具有挑战伦理道德的社会体系，因为刑法是维护这个体系的一部分，因此行为具有了违法性，从没有说违反伦理道德就是违反刑法规范，就具有刑事违法性。也就是说刑法规范不等同于伦理道德规范，两者的关系应该是逻辑上的交叉关系。一部分刑法规范是伦理道德规范，另一部分刑法规范与伦理道德规范无关；一部分伦理道德规范是刑法规范，另一部分伦理道德规范没有收录进刑法规范。在行为无价值论和二元论都竭力摆脱道德主义的时代，只有罗翔才会说傻傻的昏话：“如果一种法益的背后没有可以依托的伦理规范，这种法益就不值得刑法保护。”（罗翔《结果无价值论之检讨》）我国不少学者对一元行为无价值论误解颇深，除了罗翔那种一头扎进伦理规范的一元行为无价值论外（借用张明楷教授的话“行为无价值论者，无论如何也不应当将维护伦理秩序作为刑法的目的与任务”借用黎宏教授的话：“虽说现代社会中的犯罪很大程度上和历史形成的伦理秩序的要求是一致的，同时刑法的机能也只有以历史形成的社会伦理和道义报应观念为基础，才能有效地发挥其作用，因此，说刑法和伦理道德完全无关也是勉为其难的。但是，对于刑法而言，考虑道义要求，只是实现刑法保护法益目标的手段而不是其目标。以刑法手段强制人们实施合乎道德要求的行为，最终会导致刑法干涉人们内心思想，引起在犯罪的认定上走向主观定罪的结果，这是众所周知的道理。”）还有像李晓洲那种建立在误解之上的反对者：“一些违反伦理道德的行为在我国并没有规定为犯罪，表明伦理规范违反说在我国并不可取，并且该学说也被后来的学说所淘汰”（李晓洲《二元行为无价值论的合理性》）。把维持社会基本的伦理秩序作为刑法的目标不是行为无价值论的必然推论。当行为无价值论者把违法性由违反“伦理道德”引申到“恶动机恶目的”和“人格不法”时，行为无价值论就与刑法上的主观主义汇合了。
2.3.17行为无价值论的实质违法论的中心概念“社会相当性”并不是完全建立在伦理道德体系上的，更像是社会学概念而不是伦理学概念。因此，没有必要浅薄地认为早期的行为无价值论都是封建卫道士和国家强权的打手。但行为无价值论以伦理道德作为违法性根源后，确实有个缺陷：刑法分则中大量的刑法规范与社会伦理秩序的维持无关（也无法从伦理道德角度解释交通规则、经济规则等，我们的社会并不是仅仅建立在伦理道德规则之上的，除了伦理道德规则，还存在大量社会规则、规范），且社会伦理道德价值观的多元性，使得用刑法维护伦理规范成为不可能完成的任务。因此，有些行为无价值论者就想在行为无价值论中删除伦理道德的因素，使得行为无价值论脱道德化。从定义违法性的用词上就可以看出这种微妙的发展变化：“违反国家法秩序的精神与目的”“违反整体的法秩序”。。。。。。“违反社会规范”“违反行为规范”等。从而产生出行为规范违反论，并与结果无价值论进行折中处理，搞出了“二元论”。清华大学的周光权教授宣称二元论是德国刑法学界的通说，北京大学的郭自力教授不以为然：呵呵。
2.3.18不过，早期要摆脱伦理道德因素束缚的，不是二元论，而是一元论行为无价值论的 Jakobs的规范论。Jakobs的规范论深受卢曼社会学理论的影响。他将犯罪理解为规范侵犯，而刑罚则是对这种侵犯的消除。在Jakobs这里，规范并非社会伦理规范，也不是指实定法规范本身，而是从其之于社会结构的意义来界定。规范被赋予作为社会之构造的地位，如果社会要存续，就无法拒绝它们 。对规范的违反被认为是对社会结构的攻击 。对Jakobs而言，刑法意义上的利益，不是作为外在的对象或类似的东西来表现 ，而是作为规范，通过将利益界定为规范本身 ，Jakobs完全消解了传统的法益概念 。我认为Jakobs的规范论，其努力摆脱伦理道德基础，企图将实质违法论建立在社会学理论基础上，因此，他从实定法的刑法规范中抽象出“规范”观念，并上升到社会构造的地位，违反刑法规范就是违反规范，违反规范就是对社会机构的攻击，因而就会受到刑罚制裁。如果违反“规范”就具有实质的违法性，如果将利益界定为规范本身，那么违反规范即侵害法益，侵害法益即违反规范。这样一来，消融掉的不仅是法益观念本身，还消融掉了法益的功能：刑事规范违反（构成要件符合）的情况下，用法益来限制刑罚处罚范围的功能。Jakobs规范论不可能得出结论：一行为具有刑事规范违反（构成要件符合），但由于没有违反“规范”而不具有违法性。Jakobs的规范论在摆脱了伦理道德基础后，同时抛弃了一元论的社会相当性理论。而Jakobs尽管把“规范”上升到“社会结构”的社会哲学高度，但“规范论”不具有实质违法论应有的限制刑罚处罚范围的功能。
2.3.19二元论的实质违法论
2.3.19.1 诈骗罪中的欺诈行为不仅对被害人的财产权产生了侵害危险,而且作为谎言它还受到了伦理道德上的负面评价。由此也得出结论：刑法的任务是法益保护和社会道德的行为价值保护并举。（Gallas）
2.3.19.2正如历史上所有的折中主义学术一样，都面临着深刻的偏激和平庸的折中困境。当主张法益侵害和规范违反并举时，难免不会出现二者不一致甚至冲突的问题。比如，从法益侵害可能性看，不能犯不可罚；从行为人通过其行为表现出了蔑视法规范效力的敌对态度 ，不能犯具有规范违反性 ，二元论如何并举？不能犯可罚或不可罚？既可罚又不可罚？。再如，在偶然防卫中，如在行为人出于杀害他人的目的而实施杀人行为，但该行为碰巧保护了无辜的第三人免受不法侵害而符合正当防卫的客观要件的偶然防卫场合，从“ 二元论”的立场来看，到底是因为没有结果无价值，所打死的是正要侵害无辜第三人的不法侵害人，结果无价值论认为成立正当防卫，而被认定不违法？还是由于既有结果无价值（ 事实上打死了他人） ，也有行为无价值（ 行为人具有杀人的意图） 而被认定为违法的呢？二元论面临在行为无价值和结果无价值之间二选一。
2.3.19.3【案例】行为人出于制造过失的汽车事故、骗取保险金的目的，在得到被害人的同意之后，让其故意和自己驾驶的汽车相撞而受伤。究竟是法益侵害决定行为的违法性还是考虑做出上述同意的动机、目的，伤害身体的手段、方法，损害的部位、程度等各种情况来决定行为的不法性？日本判例取行为无价值论立场。对此，在同意的目的或者动机不纯这种行为无价值和同意伤害这种结果有价值（ 因为是被害人实现自己决定权的体现，所以不是无价值）并存的场合，黎宏教授认为是无法调和的，必须二选一，而二元论往往根据同意的目的或者动机不纯这种行为无价值来认定该行为违法。“这岂不是和“ 二元论”的宗旨相冲突，变成行为无价值优先了吗？”二元论“在行为无价值和结果无价值发生冲突的场合，却违背其出发点，自觉或者不自觉地偏向了行为无价值的一方，而将结果无价值作为一个点缀”（黎宏《行为无价值论批判》）
2.3.19.4二元论周光权教授认为：“行为无价值论如欲告别道德主义的羁绊，就应该承认犯罪是违反行为规范进而指向法益的行为。违法性兼具行为规范违反和法益损害(实害或者危险)的双重性质。”（《周光权：行为无价值论的法益观》）周光权教授引用罗克辛的话：“在刑法中不存在没有行为不法的结果不法”，以表明不能脱离规范违反谈论法益损害。在周光权教授看来，违法性既是法益损害又是规范违反，从而让行为无价值论摆脱了“道德主义的羁绊”，回到客观主义阵营。但他又说：“只将法益置于违法性评价的核心，完全不考虑行为本身的不妥当性的主张，存在诸多显而易见的缺陷，是令人难以接受的”。脱离了法益如何谈论“行为本身的不妥当性”？结果无价值论者对此一定很无语。而周光权的“行为本身的不妥当性”是如何判定的？判定依据何在？又回到道德主义了吗？脱离了道德主义依据什么谈论行为本身的不妥当性？
2.3.19.5所以，劳东燕教授不误遗憾地写道：“在周光权教授主张的行为无价值论中，其中的“规范”含义，从Jakobs的规范概念，到社会伦理规范，最终又跳到行为规范。对基本范畴界定的不断变换，不仅意味着其所主张的规范违反的内容一直处于变动之中，也使得行为无价值论在我国的面目始终有些模糊不清且犹疑不定。”（《劳东燕 ： 结果无价值论与行为无价值论之争的中国展开》）其实，周光权教授始终都认为结果无价值论最终必然走向行为无价值论：“按照我的理解，我国的结果无价值论只不过是更侧重于法益保护的行为无价值二元论而已，真正的结果无价值论事实上不存在，也行不通。”（《周光权：行为无价值论与犯罪事实支配说》）。
2.3.19.6我认为二元论的最大问题还不是如何折中的问题，而是二元论的规范违反论实质上是形式违法论，因为其抛弃了Welzel的社会相当性理论，使得二元论并不存在实质违法论，使二元论丧失了限制法益侵害的处罚范围的功能。“仅有法益侵害但没有规范违反不具有违法性”“如果实 害犯中具备了结果无价值而无法认定行为人的行为无价值， 就不具备不法本身，而不出现可罚的问题”（ 李海东: 《刑法原理入门( 犯罪论基础) 》）。这种说法让结果无价值论者感到可笑，因为结果无价值论从没有说法益侵害能够脱离构成要件符合性，结果无价值论也是维护罪刑法定原则的。因此，在结果无价值论看来，仅有法益侵害没有规范违反，不具有构成要件符合性，因此不具有违法性。换句话说，结果无价值论认为二元论或者就是结果无价值论，或者就是形式违法论。
2.3.19.7二元论为了让自己看起来更像实质违法论，把违反刑法规范的形式违法，抽象成实质上违反了“社会规范”或“行为规范”，甚至抽象成“规范”。然后形而上化这些抽象概念：人类社会是由社会规范或行为规范或规范构成的，规范组建成“社会秩序”或“法秩序”，刑法的目的就是维护法秩序的有效存在和运行。Jakobs教授认为，刑法的机能不是在于预防犯罪的发生， 而是为了证明实在法规范的整体效用 。例如，公民看到人行横道就可以放心地过马路，看到红色信号灯就毫不犹豫地止步，就是法规范起到的作用 。因此，社会性的人在违法的领域关系到人类，对规则的违反不是侵害了法益，而 是违背了社会上每个人相互尊重的请求。因此，行为的违法性实质上是规范违反，“违反国家法秩序的精神与目的”“违反整体的法秩序”。“违法性的实质就不是法益侵害， 也不是形式的规范违反性， 而是对整体的法秩序的违反。刑法的目的就是要维护规范不被侵犯。”（福田平: 《刑法总论》）二元论这样改造早期的行为无价值论，使得自己脱敏于伦理道德框架，更加符合现代社会的价值多元论。问题是“法秩序的整体”或“法秩序的精神与目的”等形而上“实体”，看起来使得违反刑法法规的形式违法论穿上了实质违法论的华丽外衣，但Welzel的社会相当性理论被抛弃了。问题是没有替代品。当结果无价值论作为实质违法论存在时，其“法益”概念担当了限制刑罚处罚范围的功能。比如，一行为具有规范违反时（构成要件符合），由于没有法益侵害，所以，结果无价值论认为该行为不具有违法性，更没有刑事可罚性。当行为无价值论作为实质违法论存在时，其“社会相当性”概念担当了限制刑罚处罚范围的功能。比如，一行为具有规范违反时（构成要件符合性），即使存在法益侵害，但该行为如果具有社会相当性，那么行为无价值论认为该行为不具有违法性，更没有刑事可罚性。二元论的“规范违反论”显然不具备上述限制刑罚处罚范围的功能，因为你不能判定一行为是否对“对整体的法秩序的违反”，如果说一行为违反了刑法规范就是对“整体的法秩序的违反”，因而具有违法性，那么相当于说一行为因为违反了刑法规范而具有违法性，这是回到了典型的形式违法论。因此，二元论的“行为规范违反论”不具有实质违法论的功能，充其量只是形式违法论的精致化：一行为之所以违法，就是因为该行为违反了刑法规范或规范，刑法规范具有保护法秩序或整个法规范体系有效运作和存在的目的。周光权教授认为“规范”是指与裁判规范相对的行为规范，这就等于说，其所谓的规范违反指的是违反实定法意义上的刑法规范。“认可刑法规范是行为规范( 其本质是命令规范) : 刑罚法规设定行为基准，基于刑罚法规对违法进行事前告知，才能发挥一般预防的效果; 公众按照这一基准参与社会生活，违反刑罚法规所设定的行为基准的行为就具有违法性。”周光权自称他的二元论来自于Jakobs的规范论，在Jakobs那里，规范并非社会伦理规范，也不是指实定法规范本身，而是从其之于社会结构的意义来界定。当周光权教授的二元论去除掉Jakobs赋予“规范”的形而上意义（社会结构），把“规范”回归实定法的“刑法规范”意义上时，周光权教授的二元论就是实实在在的“形式违法论”了，完全丧失了实质违法论的功能。周光权教授还拉入刑法的目的是保护规范效力说，但他并不能使得行为规范违反论脱离形式违法论而成为实质违法论。一行为违反刑法规范，是因为其违反了刑法的目的而违法？不如直接说该行为因为违反了刑法规范而具有刑事违法性（回到形式违法论）。
2.3.19.8难怪，张明楷教授不客气地指出：“行为违反规范的意义，最多只是说明了行为的形式违法性。……将形式违法性纳入实质违法性中讨论，无益于问题的解决。倘若行为无价值论认为，行为违反规范是指违反刑法之外的规范，则大有商榷的余地。这是因为，一个符合了刑法所规定的构成要件且侵害或者威胁法益的行为，一定是违法的，而不会以违反刑法以外的规范为前提。”（张明楷《“结果无价值论的法益观—与周光权教授商榷》）
2.3.19.9其实，后期周光权教授的二元论“行为法益侵害导向性说”竭力折中行为无价值论与结果无价值论：“如果重视行为的法益指向性，传统上用社会相当行理论否认违法性的主张， 也可以用全新的、接近于纯粹的法益侵害说的行为无价值论进行解释。”“在其晚近提出的法益侵害导向性说中，不法的判断标准实现了二元合一，规范违反变得从属于法益侵害。换言之，行为是否无价值的实质性判断，最终取决于行为有无法益侵害的现实危险。” （劳东燕《结果无价值论与行为无价值论之中国展开》）
2.3.19.10由于形式违法论与结果无价值论是能够融合的，两者并不冲突，形式违法论并不是实质违法论，不是一个层面的问题，所以，在我看来，周光权教授的二元论最终走向了结果无价值论。二元论井田良教授主张将行为不法与结果不法两种要素彼此结合起来，他认为：“违反行为规范经常只有在附加结果不法时，才会成为值得刑罚的不法行为;在这个意义上，结果不法必须被赋予限制刑罚的功能”（井田良《刑法上行为非价与结果非价之未解争议》）。在我看来，井田良教授的上述观点表明他无可救药地走向结果无价值论。结果无价值论就是认为形式上违反刑法规范只有在附加结果不法时，才会成为值得刑罚的不法行为;在这个意义上，“结果不法必须被赋予限制刑罚的功能”。
2.3.19.11二元论具有理论冲突，不具有体系的一致性，二元论根本无法折中行为无价值论和结果无价值论。所谓二元论，不是挂羊头卖狗肉，而是同时挂了狗头和羊头，要么卖的的羊肉，要么卖的是狗肉。在人类学术史上，对立的学术体系比比皆是，凡能够存活下来的，显然有其过人之处，精辟之处。在对立的学术体系中玩折中的，都是不自量力之辈，脱离了片面的精采，必然陷入折中的平庸或狗屁不通。弗洛伊德理论的精彩之处在于他用“性”解释一切；马克思理论的精彩之处在于他用“经济”解释一切；马克斯韦伯理论的精彩之处在于他用“宗教伦理”解释一切。他们的理论让人们以一种前所未有的视角看待世界，是极端，但精彩无比。你可以接受极端，或批评极端，但不要轻易去折中极端，那可能超出你的能力范围。
2.3.20作为实质违法论的结果无价值论
2.3.20.1结果无价值论认为：不法的本质在于法益所受到的侵害或危险的客观状态，它在原则上与行为人的主观要素无关。刑法的任务是保障外部社会生活，而非促使公民内心向善。结果无价值论来源于客观违法论，并坚定的反对主观违法。关于主观违法要素问题，我们下个段落讨论，现在我们重点讨论结果无价值论的实质违法论。
2.3.20.2什么是犯罪行为？就是一群自称立法者的人，制定了刑法，其中规定了一系列禁止人们的行为，把违反这些禁止性规范的行为称之为“犯罪行为”，并用国家强制力保证这种禁令的实施。立法者为何规定这种行为是犯罪，而不是规定那种行为是犯罪？这是立法论的问题，不是犯罪论的问题。
2.3.20.3从立法论上看，立法者认为某种行为具有社会危害性，所以立法禁止这种行为。一种行为是否具有社会危险性，是仁者见仁智者见智，是价值判断而不是事实判断。有人认为卖淫有社会危害性，有人认为卖淫能够缓解社会底层的性饥渴从而有利于社会稳定。所以，社会危害性不过是立法者任性的借口，立法者群体如果觉得哪种行为不爽，就立法禁止哪种行为，可以给出立法理由，但不必要给出立法理由，或者可以随便信口胡诌个立法理由，比如，某种抽象的法益。如果公民有处分自己财产的权利，那么设置赌博罪是为了保护什么法益？如果公民自杀是一种人权，至少不是违法犯罪行为，那么禁止教唆、帮助自杀行为，究竟是为了保护什么法益？吸毒是自我满足行为，在一定情形下会自我损害，如果自杀都是一种人权，我国都没有立法禁止自杀，那么自我损害健康为何要禁止？将毒品贩卖给他人以满足他人需求，为何要归罪化处理？立法者比吸毒人更懂得自身的利益所在？在毒品犯罪里，立法者究竟要保护什么法益？聚众淫乱罪的法益抽象成“风化”“公序良俗”“公众的道德情感”？张明楷教授认为：“法益这个概念明显排除对道德感情本身的保护， 所以，我们必须排斥本罪的保护法益是道德感情本身的结论……刑法第 13 条中的 “其他危害社会的行为”必须遵循同类解释规则予以确定，而第 13 条列举的前述行为，都不包括单纯侵害国民道德感情的行为，所以,必须将道德感情本身排除在保护法益之外。由于应当将道德感情本身排除在外，故只能从人们的生活利益中确定聚众淫乱罪的保护法益; 如果不能确定具有实质的法益概念内容的法益，则只能认为这个犯罪不符合法益保护的要求，因而应当废止。”（张明楷《论实质的法益概念——对法益概念的立法批判机能的肯定》）然而，张明楷教授在他的《刑法学》（第六版）中写道“刑法规定本罪并不只是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为这种行为侵害了公众对性的感情，尤其侵害了性行为非公开化的社会秩序”。只想傻傻地问一下张明楷教授：“公众对性的感情”属于“道德感情”吗？“性行为非公开化”是伦理道德的一部分吗？西方上世纪六十年代年轻人的“性解放”运动，是反传统伦理道德的运动？还是侵害客观法益的运动？
2.3.20.4 “战后，德国刑法学借助法益理论一直试图给刑法的暴力干预找到一个界限。其基本思想是: 刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情。”（罗克辛: 《刑法的任务不是法益保护吗? 》）如今的法益论走得太远，忘记了初衷了吧？！
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