[ 温跃 ]——(2024-5-14) / 已阅12406次

温跃：论行为无价值论与结果无价值论之争
-----谨以此文献给吾父温恩民
作者：温跃（20240508）

1.公元2000年前后，张明楷教授和周光权教授在中国刑法学界挑起了行为无价值论与结果无价值论之争。周光权教授说：“刑法学在当代的根本对立 ，是行为无价值论和结果无价值论的对立 。”（周光权《行为无价值论之提倡》）二十多年的时间里，很多刑法学博导硕导、博士硕士都卷入了这场刑法学底层框架结构的争论，形成了中国法学界罕见的学派之争。其实，中国学术界的传统是厌恶争论，各说各话，难得在一两个问题上出现“商榷”文章立马引来闲言碎语，揣摩争论双方另有它图，或者称之为鸡同鸭讲。写文章本身是为了评职称等功利目的，发表出来即达到功利目的，何必伤了和气，没必要争个对错是非。在这种背景风气下，可见行为无价值论与结果无价值论之争是何等的另类不堪了。好在社会在进步，容忍并接受了这场旷日持久的争论，尽管至今也没有争出什么公认的结论和名堂（日本刑法学界上世纪六十年代中期挑起行为无价值论与结果无价值论之争，争论几十年后偃旗息鼓了）。其实，学术争论犹如战争，往往其附带伤害的东西要比有意攻击的目标更有价值（比如以色列打击哈马斯，附带炸死了几万名巴勒斯坦妇女儿童，不经意间达到种族灭绝的实际功效），行为无价值论与结果无价值论之争，使得中国刑法学界涉及关注了原本苏俄四要件框架下根本没有涉及关注的很多问题，对很多问题和案例的视角和理解框架发生了根本性的改变，这就是行为无价值论与结果无价值论之争的学术贡献。

2.形式违法论与实质违法论
2.1行为无价值论与结果无价值论是在刑法学阶层论框架下进行的争论，尽管其争论的内容和意义都超出了阶层论的范围，但要想理清楚这场争论，必须回到阶层的框架下来。所谓阶层论是把犯罪的成立分解成具有递进关系的三个阶层：（1）构成要件符合性.（2）违法性。（3）有责性。当一个行为具有构成要件符合性并无违法阻却性且具有有责性时，成立犯罪。当符合性不满足时，其违法性和有责性就不需要讨论了。当符合性、违法性不满足时（即二阶层论的“不法”不具备时），有责性也就不需要讨论了。构成要件符合性—违法性---有责性，其中的“违法性”的“法”是指刑事违法性。而“违法性认识”中的“法”本应是刑法规范，但让控方证明行为人已经认识到行为触犯刑法规范，或具有认识到触犯刑法规范的可能性，其证明难度太大。所以，举证责任转交给辩方证明没有认识到违反法秩序，或不具有认识到违反法秩序的可能性或如韩国法那样给出没有认识到违法性的“合理理由”。违法性认识要排除的是行为人对抗法秩序的意志，这种意志是刑事可罚性的依据。阶层论的违法性中的“法”是指刑事违法性，行为无价值论与结果无价值论之争是刑法学犯罪论内的争论，尽管其争论的有的内容超出了犯罪论而进入了刑罚论等，但这场争论主战场还是犯罪论，即谈论行为的刑事违法性问题，而不是谈论民事、行政违法性。（守住这点很重要，很多学者在行为无价值论与结果无价值论的争论中，往往把“违法性”扯得太远。）

2.2形式违法论
2.2.1在构成要件符合性后，不可能再谈论行政违法或民事违法，直觉和语言习惯告诉我们：犯罪行为具有违法性的原因是该行为触犯了刑法规范，即形式违法论。形式违法性几乎就是同语反复的废话：一个行为违法，就是该行为违反了刑法的禁止性规范。刑法的禁止性规范集中于刑法分则罪名的法条里，每个罪名都由罪状和法定刑构成。尽管立法上有的罪状是简单罪状，但从理论上讲，每个罪名的罪状都包含了成立犯罪的客观要素和主观要素。因此，形式违法论中，其行为的违法性既包含客观要素的符合性也包含主观要素的符合性。当我们说一个行为因违反刑法禁止性规范从而是违法行为时，实际上是指该行为触犯了刑法分则的某个罪名的罪状，或者说该行为符合该罪状的对该罪名的行为主观和客观特征的描述。一个行为是否刑事违法，人们是拿该行为与刑法规范相对照的，符合刑法规范的特征描述，该行为就是违法行为，或者说该行为具有违法性。一言以蔽之，所谓不法就是刑事规范违反。

2.2.2其实，违法性本没有什么理论讨论的余地，行为是否违法的判断标准就是禁止性法律规范的符合性，其他部门法也是这种意义上使用“违法性”的，早期的阶层论的违法性阶层也只是讨论正当防卫紧急避险这种法定的违法阻却事由，因为形式违法性本身没有什么需要讨论的。然而德日刑法学搞出了实质违法论，把人们通常意义上讨论的“违法性”一词边缘化为“形式违法性”，由此拉开了行为无价值论与结果无价值论之争的序幕。

2.3实质违法论
2.3.1 我们通常判断一行为是否具有违法性时，是直接讨论该行为是否违背了法律规范的规定，民法行政法是这样，刑法也是这样。但刑法学犯罪论在讨论行为违法性或可罚性时会遇到这样的情况：一行为具有构成要件符合性，但没有出现犯罪结果，其行为是否具有违法性？

2.3.2【案例】张三想毒死李四，误把白糖当成砒霜下毒，李四完好如初。张三行为具有违法性吗？结果无价值论认为张三的行为不具有法益侵害性，不仅没有造成实害结果，也没有危及到李四的生命健康，因为白糖不可能杀死没有糖尿病的李四。

2.3.3通常，具有构成要件符合性，就具有违法性，就可以推定张三的行为是违法行为，是故意杀人行为。但在本案中结果无价值论以张三的行为不具有法益侵害性而否定了张三行为的违法性，既然张三的行为不是违法行为，根据阶层论，就用不着进入有责性阶层讨论张三是否应该承担刑事责任了。由此可见，结果无价值论从法益角度否定了构成要件符合性行为的违法性，从而限制了刑罚的处罚范围，结果无价值论者自夸这是有利于保护人权的。

2.3.4 在结果无价值论看来，张三的行为具有构成要件符合性，因而具有形式违法性，但由于没有法益侵害及其危险性，因此从实质违法论上看，张三的行为实质上不违法。换句话说，结果无价值论由形式违法背后的实体“法益”否定了行为的违法性，这种实质违法论限制了刑罚处罚的范围，这就是实质违法论的理论功能。行为无价值论与结果无价值论之争的本质问题是用什么构造实质违法论？结果无价值论用“法益”来构造实质违法论，而行为无价值论的出现是建立在对结果无价值论批判之上的，其实质违法论有个变化发展的过程，下面我们首先仔细分析行为无价值论的实质违法论，然后再回过头来考察结果无价值论的理论成果和其推论。

2.3.5早期的行为无价值论以伦理道德构建实质违法论。Welzel认为：刑法最根本和直接的任务是保护社会道德, 刑法更为重要和基础性的使命应当是通过处罚违反社会基本价值观的现实行为来宣示行为价值的不可侵犯性,并由此塑造公民的社会道德判断和强化其已有的法忠诚信念。行为无价值具有完全独立于结果无价值的社会道德内涵。指向法益侵害的意志行为本身从社会道德上来看也应当受到禁止。对于不法的成立来说，行为无价值具有比结果无价值更为重要的地位。小野清一郎教授认为，违法性从实质层面来说其实就是违反国家法秩序的精神与目的。团腾重光教授认为，违法性的根本是违反整体的法秩序，是违反作为法秩序基础的社会伦理规范。

2.3.6所谓行为无价值，终究说来，意味着是违反了社会伦理秩序、需要以社会伦理为基准加以判断。若是强调刑法的社会伦理机能的话， 就变成了不得不承认刑法介入人的内心，而行为无价值论将主观的、内心的要素广泛地作为违法要素，就体现出了刑法介入人的内 心（付立庆）。我认为上述观点是对行为无价值论的误解。行为无价值论并不是以伦理规范为基准来判断行为的违法性，也不是把刑法规范等同于伦理道德规范，更不是承认刑法介入人的内心。行为无价值论把主观要素作为违法要素，也不是体现出刑法介入人的内心。把主观要素作为违法要素是出自于目的行为论。

2.3.7welzel目的行为论：“只有当行为人基于自身的意思实施特定行为时，法益损害才能归责于行为人。刑法所要惩罚的犯罪行为和自然力造成的损害之间的差异不在于后果的严重程度，而在于引起后果的原因：不法行为与人的意思及支配有关，不法评价不能脱离主观要素；自然力所引起的损害不是人为事件， 不需要进行不法评价。”

2.3.8我认为如今的人们很难理解刑法规范的目的是保护社会道德，很难理解和接受刑法规范就是伦理道德规范，很难理解和接受违法的本质是伦理道德的违反，因为当今的社会是多元价值的社会，以一种统一的伦理道德规范统领整个社会的每个人，是不可想象的。把法律看成是道德的底线，刑法规范等同于道德规范，如同白马是马那样，不能为当代社会所接受，且与当代立法现实不符合，因为刑法中大量罪名与伦理道德无关。除了时代因素外，把违法的本质建立在伦理道德上的合理性何在？首先，尽管当代社会价值多元，但人类社会至今能够共同生活在一起表明社会成员具有共同的底线伦理道德观，且国家通过刑法这种强制工具维护着社会成员的共同的底线伦理道德观。其次，伦理道德实际上是社会的行为规范，别一听到伦理道德就想到腐朽的三从四德，伦理道德包含了一整套社会行为规范，涉及社会生活的方方面面，刑法规范中的许多条文我们都能够找到违反伦理道德的立法动机。当一个人犯罪后，我们常常说他干了“坏事”，是个“坏人”。这表明我们是从伦理道德角度看待违法性的。传统的自然犯基本上都与伦理道德规范相关，甚至与宗教的戒律相关。当Welzel认为刑法最根本和直接的任务是保护社会道德时，你不该把他看成是老朽的“卫道士”。说行为违法就是违反伦理道德，对于当代人来说听起来很刺耳，对于Welzel时代人来说很正常。这都不是重点，关键是Welzel把违法性的本质归之于伦理道德规范的违反，是否能够实现实质违法论的限制处罚范围的功能？违反刑法规范，实质上是违反了伦理道德？能否说一行为尽管违反了刑法规范，但由于没有违反伦理道德，所以该行为不具有违法性？具体点说就是：能否说大义灭亲不是违法行为？于欢为了保护母亲的尊严刺死人不是违法行为？或者说一行为尽管违反了刑法规范，且具有法益侵害性，但其出于高尚的伦理道德目的，是否其就不具有违法性呢？比如，贞观年间，绛州有位叫卫无忌的女子，父亲被同乡人卫长则所杀。她在一次宴会上用砖头击杀了卫长则，主动请罪。这事传到了唐太宗耳中，唐太宗不但免了卫无忌的罪，还奖励了她孝烈，给予田宅嫁妆。如果伦理道德能够成为限制构成要件符合性的行为处罚范围的话，那么把违法性的根源归之于伦理道德就能够成为行为无价值论的实质违法论了。

2.3.9显然不。Welzel及其后来的行为无价值论者显然不是简单地以行为具有崇高的伦理道德目的作为不具有违法性和出罪的依据，或以伦理道德规范的违反作为判定具有违法性和入罪的依据，Welzel提出了社会相当性理论。结果无价值论以法益侵害性作为违法性的判定标准，是否法益遭受侵害的行为都是违法行为呢？显然不是。结果无价值论认为只有法益遭受侵害，同时符合刑法禁止性规范的行为才是刑事违法行为。如果一行为具有构成要件符合性，同时具有法益侵害性，是否一定具有违法性呢？正当防卫行为和紧急避险行为都有故意伤害或故意杀人的构成要件符合性，同时具有法益侵害性，但正当防卫行为和紧急避险行为都不是违法行为。因为正当防卫制度和紧急避险制度是法定的违法性阻却要素。行为无价值论的社会相当性理论是超法规的违法性阻却事由，正如结果无价值论的“法益”是超法规的违法性阻却事由。对结果无价值论来说，以“法益”为中心构建了实质违法论。行为无价值论以“社会相当性”为中心构建了实质违法论。

2.3.10社会相当性理论
2.3.10.1社会相当性创始人Welzel 早期定义“在历史形成的共同体生活的社会道德秩序范围内实施的所有行为，都是社会相当的行为”后期Welzel给出的定义是：“社会相当的行为就是完全在正常的、历史形成的社会生活秩序范围之内实施的行为” 。Schmidhauser认为社会相当性是拥有社会适当性的法益侵害行为，即尽管具有损害的性质，但与现在社会的最高目标相一致之行为的违法阻却事由。（陈璇《社会相当性理论的源流、概念和基础》）大谷实教授认为：违法性 的本质是脱离社会相当性并有法益侵害或者危险惹起的行为。历史形成的社会伦理秩序范围内的法益侵害行为即便引起了法益侵害，仍属于具有社会相当性的行为，不具有违法性 。福田 平教授认为，处于“ 历史形成的社会生活秩序范围之内的行为或者样态，即便侵害了法益，也不违法” 藤木英雄教授认为：“ 社会相当性” 就是在一般社会生活上或者在作为社会生活的基本单位的各个生活领域、职业、经济活动等领域当中，具有日常性、通常性，这种类型的行为不会唤起任何处罚感情”“ 在日常性、通常性的基础上，即便在社会伦理上也不会受到谴责的意义上，不伴有违法性”“ 违法性的实质是与社会相当性 的程度有脱逸从而侵害法益的行为”。

2.3.10.2社会相当性理论产生于行为无价值论对法益学术的批判。结果无价值论依靠法益的侵害来判定行为的违法性，在构成要件符合性获得满足，或构成要件未定性的情况下（比如故意杀人罪），如果法益没有受到侵害，就排除行为的违法性。问题是现实社会中，大量存在行为满足构成要件符合性（主客观要素符合性），或构成要件未定性，并有法益侵害的后果，但不该依法认定行为违法和犯罪。比如拳击比赛，运动员具有故意伤害罪构成要件的符合性，并存在法益侵害结果（致人伤残），由于拳击运动具有社会生活的通常性、适当性，相当多数的社会成员都认为该行为对于社会共同生活来说是必要的和正当的，其拳击行为是值得允许、或至少是为社会所容忍的举动，因此拳击运动中故意伤害行为具有“社会相当性”，而阻却“构成要件符合性”或“阻却不法”（因为德国刑法界通说是主观要素故意过失进入构成要件阶层，所以如果发生社会相当性认识错误，阻却故意，但成立过失。所以，学者认为社会相当性阻却“构成要件符合性”而不是“阻却不法”）。我们的社会生活中存在大量具有法益侵害性而不被认为具有构成要件符合性或违法性的行为，比如，有继承权的侄子希望叔父死于火车事故，于是极力劝说他乘坐火车外出旅行，结果叔父真得因火车事故而遇难。根据社会相当性理论，尽管侄子具有杀害叔父的故意，由于劝说别人坐火车的行为具有社会相当性，不是杀人行为，阻却构成要件符合性或违法性，因而不成立故意杀人罪。比如，电动汽车生产厂家明知道电池会燃爆带来人身和财产损害，但是依然生产电动汽车推向市场。如果电动汽车燃爆导致人身伤害，是否应该追究生产厂家的间接故意（放任结果发生）或过失责任（应该预见而没有预见，或预见了过于自信）？按照社会相当性理论，相当多数的社会成员都认为生产电动汽车的行为对于社会共同生活来说是必要的和正当的（因为石化资源很快枯竭），生产厂家不成立间接故意或过失犯罪。比如，医生手术时，由于现代医学对人体还有大量未知领域，手术会产生人身伤害或死亡是医生应该预料到的，如果医生手术导致病人伤亡，医生是否应该承担过失犯罪的责任？按照社会相当性理论，相当多数的社会成员都认为医疗行为对于社会共同生活来说是必要的和正当的，医生不成立过失犯罪。由于化工企业、高压传输企业、航空业和海陆运输业等高度危险作业是社会生活的必须，对于社会共同生活来说是必要的和正当的，所以一旦发生人身伤害事故（存在法益侵害），因具有社会相当性而不能追究过失犯罪的责任，这些行业的过失责任是指违反操作流程的行为无价值责任，而不是结果无价值责任。因此，行为无价值论反对结果无价值论以法益侵害构建实质违法论，而主张以社会相当性理论构建实质违法论。

2.3.10.3早期的行为无价值论并不是拿伦理道德来判定行为的违法性的（不是把违反道德的都当成违法的），而是依据社会相当性来判定违法性的。其实，社会相当性是可以脱离伦理道德规范体系的概念，用来否定以法益侵害为违法性判定的结果无价值论的工具，是行为无价值论为形式违法性提供实质解释的工具。社会相当性理论是个筐，把一系列具有法益侵害性但在社会生活中被广泛接受的行为装了进筐，否定其违法性。比如，高速运输工具 的使用或者重大工程 的施工虽然会发生法益侵害的后果 ，但是其对社会生活是有意义的 ，行为从一般的社会通念出发具有相当性 。 例如对交通规则有足够注意者驾车撞死他人 的情形 ，从法益衡量说的角度看 ，具体的行为（驾车撞人）现实地导致他人生命权丧失这一法益损 害的后果发生 ，行为人就应当受到处罚 。 但是 ，从规范违反说的角度看 ，只要行为人是按照交通规则的要求驾驶 ，即使发生再重的法益侵害后果 ，行为也不具有违法性 ，对行为人也不能进行刑罚处罚 （信赖原则）。如果没有违反刑法规范，即使具有法益侵害性，也不具有违法性。有的情况下，即使违反刑法规范，并具有法益侵害性，但由于具有社会相当性，所以阻却违法性。比如，拳击比赛符合故意伤害罪构成要件，造成伤残时具有法益侵害性，但由于具有社会相当性，所以阻却违法性。

2.3.10.4社会相当性概念的含糊性是存在的，但其深刻地揭示了结果无价值论完全凭借法益侵害性作为违法性根源的荒谬性。我们生活中大量的法益被侵害行为并不被作为违法行为处理。正如法益概念越来越抽象空洞无所不包一样，因此，在具体的案例中谈论构成要件符合性但不具有法益侵害性问题，就是模糊不清的了，因为任何行为都可以认为侵害了某种抽象的法益。比如秩序、善良风俗、经济制度、管理制度等法益。何时具有社会相当性问题固然也会是含糊的，但这要放入习惯法中去讨论，行为无价值论相当于用人们习惯公认的行为方式来限定刑罚的处罚范围。

2.3.10.5正如Welzel所说的：“一切社会生活都存在于对‘法益’的投入与消耗之中，正如所有的生命归根结底也同样是对生命的消耗一样。必须承认一定的法益侵害在社会生活中具有必要性和正当性”（陈璇《社会相当性理论的源流、概念和基础》）。行为无价值论认为刑法中违法性关注的重点也应该从法益侵害的结果转移到引起法益侵害的特定行为方式上来。社会相当性与正当化事由的区别在于：社会相当性的行为是在社会生活秩序内通常和正常的举动；但正当化事由则是一种完全脱离了正常生活的基本秩序，从而建立在例外情形基础上的行为。其实，客观归责主义的“被允许的风险”就是行为无价值论的“社会相当性”的另一种表述而已。我认为风险社会的到来，恰恰不是要提前预防风险，从制裁实际发生的侵害，转向在危险初露端倪时立即发现并通过预防措施加以遏制或去除。我认为风险社会的到来，恰恰意味着应该容忍风险，这是社会发展的需要，不能把风险当成行为侵害法益的后果，从而追究行为人的故意或过失责任。

2.3.10.6社会相当性适用的案件类型既包括故意犯也包括过失犯。它主要有以下几类：
①正常参与铁路、汽车和飞机等现代交通运输活动而导致的法益侵害。②“ 被允许的风险” 。它主要是指符合规则地经营诸如铁路、矿井等带有一定危险的企业从而导致人员伤亡的情形。③在体育竞技中虽然遵守了体育规则并采取了预防措施但仍造成损害的行为。④合乎医疗行业规范而实施的治疗行为导致了死伤结果的行为。⑤利用通常的恶害所实施的具有社会相当性的胁迫行为。⑥处于正常秩序内、但带有一定风险并造成了不利后果的商业交易行为。⑦在狭小的家庭范围内散布有损他人名誉之言论的行为。

2.3.10.7其实，社会相当性理论是行为无价值论的实质违法论，其限制构成要件符合后的刑罚处罚范围，其阻却行为不法和无价值的情形，犹如正当防卫阻却不法一样。（在德国刑法界的话语体系里社会相当性理论阻却构成要件符合性）

2.3.10.8作为实质违法论，结果无价值论不会说行为侵害了法益就违法；只会说当行为具有构成要件符合性时，如果没有法益侵害，就不违法。行为无价值论也不会说违反了伦理道德或偏离了社会相当性就违法；只会说当行为具有法益侵害性或构成要件符合性时，如果具有社会相当性，则行为不违法。

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