[ 温跃 ]——(2024-5-14) / 已阅13053次
3.1.26 Welzel认为，从犯罪行为的发展规律来看，任何一种既遂犯都必然要经历未遂阶段。既然故意在未遂阶段确定地属于不法要素，那么它不可能在行为进入既遂的那一瞬间就从不法构成要件中骤然消失了。换言之，因为未遂是包含于既遂之中的犯罪形态，所以它不可能具有超过了既遂成立要件以外的独立要素。Mezger认为：故意与决意始终是两个不同的概念。只不过当行为处于未遂阶段时‚两者暂时结为一体；当行为发展至既遂时，决意因为被客观结果所取代而归于消灭，但故意作为责任要素却仍然继续存在。故人们不能以未遂犯的决意属于不法要素为由，想当然地就得出故意也同样是主观不法要素的结论来。Mezger这段论证表明结果无价值论者为了避免被证伪已经“不择手段”极其勉强地构造理论特设了（故意与决意）。
3.1.27其实，行为无价值论与结果无价值论在主观要素的体系地位的争议，在一些案件的分析上，差异并不大。
【案例】张三参加旅行社，在导游李四带领游客到某旅游商店购物时，将价值2万元的古玩偷偷放入王五的背包中(张三试图在王五回到旅馆后，再从同住一室的王五的背包中偷取该财物)，不知情的王五背着背包外出时被店员查获。行为无价值论认为由于王五欠缺盗窃罪的主观违法因素“故意”，违背犯罪构成要件的符合性，不需要讨论行为的违法性（如讨论也是不具有违法性），更不需要讨论行为的有责性，不成立犯罪，出罪。结果无价值论认为王五的行为客观上侵害了法益，具有客观违法性，但王五欠缺主观故意，在罪责阶层评价时阻却责任，因而不成立犯罪，出罪。
3.1.28此案例上，结果无价值论与行为无价值论结论相同，但理由不相同。结果无价值论是无故意阻却责任，而行为无价值论是无故意阻却不法。从盗窃罪的立法罪状上看，主观因素“故意”究竟是构成要件因素，还是违法性因素或罪责因素？或既是违法性因素也是罪责因素？这不是事实判断，而是价值选择，或者说是构建体系的需要。如果你把“故意”当成盗窃罪的构成要件因素或违法性因素，欠缺“故意”则不具有盗窃罪的构成要件符合性或违法性，从而也就不成立盗窃罪，谈不上罪责和可罚性。如果你把“故意”当成盗窃罪的罪责因素，欠缺“故意”则阻却罪责，从而也不成立盗窃罪。
3.1.29【案例】丙以为玉石是甲的遗忘物而占为己有，实际上玉石为乙占有，如果认为故意、过失为主观违法要素，丙无盗窃故意，故不可评价为盗窃行为；丙虽存在侵占遗忘物的故意，但却无侵占遗忘物的行为，据此逻辑推理下去，丙似乎无罪，显然违乎法理。如果不认为故意、过失是主观违法要素，将其放在责任要素中考虑就顺理成章了。本例中，丙客观上实施了盗窃的行为，具备盗窃罪的违法性，在考量责任时，因其只有侵占罪的故意，故在重合范围内成立侵占罪。我认为这个案件表明结果无价值论在有责性阶层讨论构成要件符合性问题。在不法阶层时也可以按照违法性重合范围内最小违法性入罪原则成立侵占罪。
3.1.30主观不法要素问题小结
3.1.30.1 我认为把主观要素作为主观不法要素放入构成要件符合性阶层里讨论，还是放入有责性阶层里讨论，实际上是两者实质违法论的推论。结果无价值论以“法益”构建实质违法论，侵害法益即违法，法益是否被侵害是客观的状态，无关乎故意过失和主观动机目的，因此，结果无价值论把故意过失等主观要素放入有责性阶层讨论。这个推论看起来很顺畅，但问题是法益被侵害时，不都是不法，更不都是犯罪行为。因为刑法在规定侵犯法益的罪名时，同时给出客观要素和主观要素来描述不法行为的特征，欠缺主观要素时，很多情况下无法依据刑法规范来判断行为的不法。从限定处罚角度看，责任阶层只是讨论阻却责任要素。而不法阶层要确定处罚对象。换句话说，刑事不法行为不能仅仅依据法益被侵害来认定，需要依据刑事立法关于不法行为的主客观规定来进行。因此，结果无价值论的“侵害法益即违法”是不成立的，不法的判定不是纯客观的。结果无价值论把主观要素放入有责性阶层来讨论，面临着首先要依据主观要素确认行为的类型和不法，即主观要素的符合性问题，然后才能依据主观要素讨论不法的归责问题。也不是说结果无价值论不能这样构建体系，只是结果无价值论为了遵循“不法是客观的，责任是主观的”教条，把有责性阶层搞得有点繁琐和牵强。要说明一下，结果无价值论并没有被驳倒，任何理论体系都可以在外围构造足够多的理论特设情况下获得永生。只是理论体系会越来越庞杂、浮肿，欠缺系统的简洁美，并且例外会越来越多。直到有一天死守这个范式的人都死光了，就会发生库恩的范式革命，新的范式替代旧的范式。如今中国的刑法界传统的苏俄四要件体系正在面临范式革命，已经没有高手有心情去完善构造理论特设以挽救四要件体系了，静待长老辞世以结束一个曾经辉煌的时代，完成库恩所说的刑法范式的转换。在此，我顺带补充一下库恩的范式革命理论：范式革命不都是老范式庞杂、浮肿不间接而被新的简洁美的范式代替，不都是托勒密地心说被哥白尼日心说替代的模式，有时，老范式过于简陋，内容粗糙，缺乏解释力和预测力，且与旧体制旧势力相适应，当新的社会革命浪潮来临时，老范式就不可避免被新新人类所抛弃（喜新厌旧是人类的本性），除非老范式内出现力挽狂澜的高人给出一系列理论特设进行补救，否则，等到老范式的长老去世，老范式就彻底销声匿迹了。
3.1.30.2 行为无价值论从违法行为是行为人的行为出发，行为离不开行为人的意志、目的、故意过失等主观要素，因此，行为不法的判定必须结合主观要素进行，所以，行为无价值论把主观要素作为主观不法要素放入构成要件阶层讨论。
3.1.30.3 在我看来，把主观要素放入构成要件阶层还是放入有责性阶层，都能够说得通，不同的理论构造而已。尽管两种做法都是实质违法论的推论，但并不能由此得出哪家的实质违法论更好。而且我国的二元的行为无价值论与结果无价值论在主观要素体系位置上花费了太多的精力纠缠，主观要素体系地位与实质违法论的核心问题还牵连不大，实质违法论的核心问题是在构成要件符合性情形下，限制处罚范围，以保护人权。
3.1.30.4 其实，我国刑法学界过于敏感主观要素的体系位置问题，有着现实的理论背景因素。改革开发后恢复的刑法体系是苏俄四要件体系，这个体系是平面并列的主客观构成要件体系。这个四要件体系理论构造比较简单，思想内容较单薄，至今也没有出现多少理论特设来丰富发展其理论体系。2000年后，中国刑法学界的主流是用阶层论替代四要件学术。然，行为无价值论主张把主观要素放入构成要件阶层来处理，使得很多学者惊恐地发现又回到了四要件老路上了，所以，结果无价值论系的学者竭力反击行为无价值论把主观要素放入构成要件阶层的做法。其实，德国刑法学界由于受到目的行为论影响，至今仍然把主观要素放在构成要件阶层讨论，并没有因此感受到阶层论体系的危机。实际上， 德国和日本都存在主张结果无价值论的学者将主观要素置于构成要件之内加以探讨; 也存在主张行为无价值论的学者将主观要素作为责任加以讨论。因此，我认为主观要素的在阶层论体系中的位置的争议其结论并不重要，但由这场讨论本身涉及了众多的重大理论问题，和引发出一些相关理论问题，梳理这些理论问题对于刑法学的发展来说是必要的。
3.1.30.5在这场讨论中也有些不好的动向。我认为把故意过失目的等主观要素放入构成要件阶层来处理，是行为无价值论继承了目的行为论的体系需要，本身并不能证明行为无价值论比结果无价值论更强调刑法的提示机能、告知机能，也谈不上更适应罪刑法定原则和更保障国民的行动自由。同样，结果无价值论宣称的：“将违法性限定在造成法益侵害或者危险的范围内，既有利于从立法上控制处罚范围，也有利于从司法上限制刑罚权，从而保障国民的行动自由”也是无稽之谈。行为无价值论自称更有利于实现一般预防的刑罚的目的，是给自己脸上贴金，对此结果无价值论张明楷反驳道：刑法的颁布与适用就会产生一般预防的效果。结果无价值论主张对违法性进行事后判断，也只是指法官对行为人的行为是否具有违法性进行事后判断；当行为人在行为时认识到或可能认识到行为发生法益侵害结果时，就能够产生反对动机，从而抑止行为。换言之，法官将刑法作为裁判规范予以适用时，并不影响一般人将刑法作为行为规范对待。因此，结果无价值论与刑法的告知机能、提示机能并不冲突。同理，如果结果无价值论用法益的欠缺来限制构成要件符合情况下的不法，那么行为无价值论用社会相当性的欠缺来限制构成要件符合情况下的不法，因此，谈不上结果无价值论比行为无价值论更有利于从立法上控制处罚范围，从司法上更有利于限制刑罚权，半斤八两而已。总之，在这场纯学术争论中，结果无价值论与行为无价值论都喜欢把自己打扮成保障国民行动自由的天使，而指责对方是国家主义的帮凶和意志刑法、思想刑法的余孽。
3.2 违法性认识问题。
3.2.1 陈璇教授认为，二元论对故意体系定位所做的变革 ，会对教义学问题产生实质性影响 ：由于故意前移至构成要件阶段 ，原本属于故意内容 的违法性意识仍留守于责任阶层 ，故违法性错误 （或曰禁止错误 ）便不再影响故意的成立。
3.2.2 如果在故意的定义中放入违法性认识或把违法性认识作为故意的必要前提，那么这种故意就是具有主观恶性和对法律秩序的挑战， 因而具有可谴责性和可归责性、可罚性，不论行为无价值论把故意放在不法阶层，还是结果无价值论把故意放在有责性阶层，那么欠缺违法性认识就阻却犯罪故意；如果同时具有违法性认识可能性，则不阻却过失，成立过失犯。如果不具有违法性认识可能性或该罪名没有过失问题，行为不具有非法性。
3.2.3我国立法中，故意的定义包含违法性认识的，在假想防卫中，行为人存在认识错误，误认为有不法侵害而出手伤人，行为人不具有违法性认识，因此，行为无价值论认为行为人没有犯罪故意，阻却构成要件符合性，如果不具有违法性认识可能性或该罪名没有过失问题，其行为没有违法性，用不着进入有责性阶层探讨罪责，不成立犯罪，如果具有违法性认识可能性且该罪名处罚过失，成立过失犯。结果无价值论认为故意等主观要素不在不法阶层讨论，欠缺违法性认识不影响不法的认定，根据法益是否受到侵害认定是否存在不法，如果存在法益侵害，认定行为不法，在有责性阶层因欠缺违法性认识，行为人不具有对抗法和秩序的意图，阻却故意和有责性，不成立犯罪，如果具有违法性认识可能性且该罪名处罚过失，成立过失犯。换句话说，在中国的刑法立法框架下，违法性认识，对于行为无价值论来说，是故意要素；对于结果无价值论来说，责任要素。两者的争议是由于主观要素在阶层论体系的位置决定的，体系性推论导致的差异，没有对错是非可言。
3.2.4劳东燕教授认为：“违法性认识问题的关键并不在于其究竟是故意要素还是责任要素，而是何种情况下对行为人不予追究才是妥当的。学界的重心应放在此类制度技术或裁量机制的构建或完善上，而不是对违法性认识在犯罪论体系中的位置问题坐而论道。”我完全赞同劳东燕教授这个观点。同时，我也赞同车浩教授的观点：在 “不知法者不免责”与“不知法者不为罪”二元对立中二选一是错误的思路，不知法者未必不免责，不知法者也未必不为罪。本文是讨论行为无价值论与结果无价值论之争，所以，我上面讨论两者在违法性认识上的差异，下文简单讨论违法性认识问题的一些技术问题以判定违法性认识错误对故意或罪责的影响，毕竟这部分不是行为无价值论与结果无价值论争议的主战场。
3.2.5我们先来看看各国立法上是如何处理违法性认识错误的。《意大利刑法典》：“除不可避免的情况外，不知道刑法不是辩护的理由”。《德国刑法典》第17条规定：“1.行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。2.如该错误认识可以避免，则依第49条第1款减轻处罚。”《法国刑法典》第122—3条规定：“能证明自己系由于其无力避免的对法律的某种误解，认为可以合法完成其行为的人，不负刑事责任。”《韩国刑法》第16条规定：“误认为自己的行为依法令不构成犯罪，如其误认确有正当理由者，不予处罚。”《瑞士刑法典》第20条规定：“行为人有足够的理由认为，他有权为该行为的，法官以自由裁量减轻处罚（第66条）或免除处罚。”《日本刑法》没有对违法性认识予以规定，但是，日本的《改正刑法草案》曾对此作出完善规定。其中第21条第1款为：“即使不知法律，也不能据此认为没有故意，但可以根据情节减轻刑罚。”同条第2款为：“不知自己的行为为法律所禁止而实施的，对此具有相当理由时，不处罚。”
3.2.6“违法性认识”概念中的违法性范围不应该仅指刑法规范。
3.2.6.1不论主张违法性认识错误是阻却故意还是阻却责任，最终涉及到的是刑事可罚性问题。具有违法性认识而仍然为之，体现了行为人与法秩序的对抗心态，这种主观恶性和人身危险性是刑事可罚性的根据。
3.2.6.2【案例】刘某以金盾公司的名义与某报社签订合同，约定合作出版经营《警务周刊》，报社享有每年固定收益分配的18万～19万元，刘某享有完全经营管理权。合同生效后，刘某以邮寄或者上门的方式免费赠送给公安机关刊物，以征订费、建站费、宣传费等形式向单位或个人收取8.77万元。案发前该报社共分得固定收益55.61万元。后新闻出版管理机构认定该刊物属非法出版物。金盾公司、报社及单位的负责人被检察机关以非法经营罪起诉后，法院以缺乏违法性意识等为由判决被告单位和被告人无罪。
3.2.6.3要求行为人在行为时认识到行为违反刑法具体规范是不现实的，很多司法工作者都不一定搞得清某行为是否触犯某个罪名。当行为人认识到行为是犯罪、违法的，尽管不清楚触犯什么罪名，甚至不清楚违反刑法还是民法或行政法，只要其明知违法而为之，就具有与法秩序对抗的心态，因而就具有了“违法性认识”。当然，如果行为人认识到触犯具体的罪名，更是具有了“违法性认识”。
3.2.7如何判定行为人是否具有违法性认识？
3.2.7.1 进入诉讼程序后，犯罪嫌疑人或被告人一旦宣称不知道自己的行为是否违法，办案人员首先面临的问题是如何判定行为人行为时是否具有违法性认识？判断犯罪嫌疑人或被告人是否在说谎？这首先是个事实认定问题，需要依靠相应证据在法官或陪审团心中形成内心确信，自由心证。
3.2.7.2【案例】某区人民法院审理的“张某非法出售猕猴一案”中，被告人辩称其不知道出卖的是国家保护的野生动物，但法院认为被告人在出卖猕猴时故意选择偏僻地点躲避公安机关侦缉，说明其有逃避法律责任的意图，应当认定其明知猕猴是国家保护的野生动物，存在犯罪故意。
此案中被告人主张事实错误，对于猕猴是否国家保护的野生动物，这事由相应行政法规规定的，因此，本案实际上属于是否具有违法性认识问题。法官从被告人故意选择偏僻地点躲避公安机构侦查，从而认定被告人具有违法性认识。
【案例】行为人不断举报他人向国家工作人员行贿，然而证据不是很充分，于是向行贿人打电话谎称掌握了其行贿的证据，如同意给付自己若干封口费则不向有关部门举报，意图以“封口费”凭证作为举报的证据。法官根据行为人不断地举报，以及行贿因行为人举报被查证属实的事实，自由心证行为人索要财物的动机是为了获取相关举报凭证，而不是以非法占有他人财物为目的，故否认行为人具有违法性认识，从而否定其敲诈勒索的犯罪故意。
3.2.7.3 一旦办案人员查明犯罪嫌疑人或被告人行为时确实不具有违法性认识，接下来的问题是：行为人是否应该知道行为违法？如果行为人应该知道行为的违法性，而事实上不知道（违法性认识的过失），欠缺违法性认识就是不可宽恕的，不能阻却犯罪故意或罪责。“应该知道”的判定标准一定是“一般人标准”，而不该是行为人个别化标准。如果行为人事实上不知道，就说明根据行为人的具体情形，存在认识上的阻却因素，由于这些阻却因素的真实客观存在，行为人就“不该知道”。因此，如果采用行为人个别化标准，那么所有事实上行为人不具有违法性认识的，都是不该知道的，其不知道都是合理的，因而都能够阻却故意或罪责。因此，行为人个别化标准是不能成立的。
3.2.7.4所谓应该知道，一定是“一般人标准”。一般人是指生活环境、认知能力和职业群体等方面与行为人相似的那些人。如果把一般人的范围划定在“一般理性人”，一般理性人都知道杀人强奸抢劫违法，而行为人确实不知道违法（行为人没有说谎的情况下），行为人是否属于应该知道而不知道？是否该宽恕行为人的不知道？其违法性认识错误是否该阻却故意或罪责？如果把一般人的范围划定在“当今中国普通民众”，如果当今中国普通民众都知道种植罂粟是违法的（并不清楚种植3000株以上构成犯罪），被告人刘学莲的辩护人称刘学莲是文盲，不懂法律，种4400株罂粟是为了自己做药，不是为制造毒品牟利，其不知道种植罂粟是犯法的。刘学莲是否“应该知道”自身行为违法？其种植罂粟的违法犯罪行为是否该宽恕？其欠缺违法性认识是否能够阻却故意或罪责？如果把一般人的范围划定在刘学莲的同乡、同村或邻居的范围，如果刘学莲的同乡、同村或邻居都知道种植罂粟是违法的（不清楚具体违反什么法），那么刘学莲是否“应该知道”种植罂粟是违法的？刘学莲事实上不知道种植罂粟是违法的，是否属于应该知道而不知道？其种植罂粟的违法犯罪行为是否该宽恕？其欠缺违法性认识是否能够阻却故意或罪责？
3.2.7.5 “一般人”的范围大小与是否“应该知道”的关系到底是怎样的？到底是天下人都知道了，你怎么能不知道？还是你们村或你家邻居都知道的，你更应该知道？你周围的人都知道的事，你知道的可能性更大？还是天下人都知道的事，你知道的可能性更大？比如，在姚录峰、李宏伟盗窃案中，两被告人带领他人偷窃一段铁轨带回单位。被告人辩称，“是为了集体利益，为矿上工作需要才去偷的，既没有把钢轨拉回家里，也没有供个人占有、使用，请求法院判其无罪。”天下人都知道盗窃违法，不论你为谁去盗窃。被告人辩称他为单位盗窃不违法。他是否应该知道为单位盗窃违法？天下人都知道杀人强奸抢劫违法，如果行为人辩称不知道杀人强奸抢劫违法，其说谎的可能性更大。如果行为人事实上确实不知道杀人强奸抢劫违法，该宽恕他吗？其违法性认识错误能够阻却行为的故意或罪责吗？即使行为人住在交通闭塞的山里，但行为人的邻居都知道种植罂粟是违法的，行为人确实不知道种植罂粟是违法的，该宽恕他吗？其违法性认识错误能够阻却行为的故意或罪责吗？“一般人”的外延越大，“一般人”与行为人的内涵共同点就越少；“一般人”的外延越小，“一般人”与行为人的内涵共同点就越多。我认为在判定行为人是否应该知道行为具有违法性上，与行为人在教育背景、生活环境和经历、职业等方面更加相近相似的一般人都知道某种行为具有违法性，而行为人却不知道该行为的违法性，行为人是不可宽恕，其不具有违法性认识的事实不阻却行为的故意或罪责。在此，认定行为人应该知道而不知道，在违法性认识上有过失，“这种法律上的认识错误不能免除其刑事责任”。比如，案件涉及行为人职业上的工作领域，或者在法律上加以特殊规制和调整的生活领域（例如证券投资、道路交通等），应当采取在这个领域中的一般内行人的客观评判尺度来认定行为人是否应该知道行为的违法性。在涉及生活中非特定领域的行为时，如果其周围的人都知道某种行为的违法性，推定行为人应该知道，如果事实上其不知道，那么“这种法律上的认识错误不能免除其刑事责任”。如果更大范围的人都知道某行为的违法性，而行为人周围的小环境中有人并不知道行为的违法性，那么能否推定行为人应该知道呢？取决于行为人周围的小环境中是否较多的人不知道，如果只是个别零星的人不知道，那么仍然应该推定行为人“应该知道”。行为人周围小环境取样的大小范围，由法官或陪审团圈定。
3.2.7.6反向的判定方法：如果行为人周围的人都不知道某种行为违法，这个范围越大，就越应该认定行为人“不该知道”，具有可宽恕性，或违法性认识的可能性越小，甚至可以认定不具有违法性认识的可能性，即该违法性认识错误属于不可避免。
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