[ 卜越 ]——(2009-12-7) / 已阅40233次

监护人委托监护有过错的，承担与其过错相适应的责任。
委托监护协议有特别约定的，依照其约定。
【说明】
　　监护人将无民事行为能力人或者限制民事行为能力人委托他人照顾、教育、管理的，监护人的监护义务即全部或者部分转移给了被委托人——或称代理监护人。被监护人过错侵害他人或被他人侵害，代理监护人没有适当履行监护义务的，就要承担相应的责任。
　　代理监护的情况包括无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活，在杂技团等演出机构学习、演出，以及由他人临时代为照看、外出做工（非法雇佣童工）等。
确定过错行为责任，关键是正确界定各方的义务。义务应当由权利义务一般法或者特别法规定。比如，一般代理监护的问题应当在《民法通则》或者将来制定的民法典“监护”一节（章）作出规定，幼儿园、学校或者其他教育机构的有关义务应当在相关的法律、法规中作出规定。法律规则没有具体规定的，应当依据法律原则确定。只要相关义务明确了，确定责任就容易了。
　　委托监护协议有特别约定的（前提是约定有效），依照其约定。这本属法律适用规则，但在公众对法律适用规则还比较陌生的情况下，再明确之。

第三十七条【物品致人损害】
物造成民事主体权利损害的，由该物的占有、使用人或者管理人依据本法承担责任。
物的占有、使用人或者管理人不是物的所有人，该物的所有人对侵权行为的发生有过错的，适用第二十一条至第二十八条的规定。
【说明】
　　物品致人损害，是损害发生原因的一大类。故把物品致人损害的归责单列一条。但本条规定并无新的内容，只是责任构成和责任分担规则的具体运用。

第三十八条【动物致人损害】
人饲养、管理的动物造成他人权利损害的，由该动物的管理人依据本法承担责任。
动物的管理人不是动物的所有人、饲养人，该动物的所有人、饲养人对动物致害有过错的，适用第二十一条至第二十八条的规定。
【说明】
　　动物致人损害，也是损害发生原因的一大类。故也把动物致人损害的归责单列一条。但本条规定亦无新的内容，只是责任构成和责任分担规则的具体运用。

第三十九条【职务行为】
用人单位的工作人员在工作过程中因过错行为造成他人权利损害的，由用人单位承担责任。
【说明】
　　《草案》第三十四条规定：“用人单位的工作人员在工作过程中造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
　　劳务派遣期间，被派遣的工作人员在工作过程中造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”
　　本建议稿与《草案》第三十四条第一款内容相同。
　　法人或其他组织的行为是通过其成员的行为实现的，其成员执行职务，体现的是法人或其他组织的意志;成员是法人或其他组织的组成部分。所以成员执行职务的行为视为法人或其他组织的行为。成员的职务行为造成他人权利损害，法人或其他组织承担的是侵权责任，而不是所谓的“替代责任”。
　　成员利用职务之便侵害他人权利（不论是故意还是非故意）的行为是其职务行为的延伸。职务行为的边界只有成员知悉且只对成员有约束力。故利用职务之便侵害他人权利视为职务行为侵害他人权利。
　　本建议稿采用《草案》中使用的“用人单位”和“工作人员”的用语。《草案》区分“用工单位”和“用人单位”。本建议稿的“用人单位”即“用工单位”，即使用、支配工作人员的单位。如果“用人单位”不是“用工单位”，那么让“用人单位”对职务侵权承担责任就没有道理了。

第四十条【雇员职务行为】
雇员在工作过程中因过错行为造成他人权利损害的，由雇主承担责任。
雇员在工作过程中自己受到伤害的，由雇主承担赔偿义务。雇员有重大过错的，可以减轻雇主的义务。
【说明】
　　《草案》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方在劳务过程中造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方在劳务过程中自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
　　“提供劳务一方”、“接受劳务一方”和“雇员”、“雇主”并无褒贬之别。“雇员”、“雇主”更通俗易懂。
　　雇员与雇主的雇佣关系与工作人员与用人单位的劳动关系并无质的区别。雇员工作过程中的侵权行为应当由雇主承担责任。雇员在工作过程中自己受到伤害，也应当由雇主承担赔偿义务。雇员或者劳动者相对于雇主或者用人单位通常为弱者，应侧重保护。
　　执行他人指令，服从他人管理，为他人提供劳务的人为雇员。雇佣关系不以是否收受报酬为前提。报酬为零只是报酬数量的一种表现。义务帮工与雇工并无质的区别，在执行他人指令、服从他人管理、为他人提供劳务这些方面是一致的。

第四十一条【受益人补偿】
民事主体的权利受到非正常损害，受害人没有过错，依照本法没有责任人或者责任人不能履行责任的，可以由受益人给予适当补偿。
【说明】
　　《草案》第二十一条规定：“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”这是对见义勇为时自己受到损害的情况的规定。但还有类似的其他情况，如紧急避险行为使一方受损，他方受益，并无侵权责任人；侵权行为使一方受损，他方受益，责任人不能履行责任；等等。应提炼出更为抽象的原则。
公平原则是民法的基本原则。在由于一方的损害导致另一方受益——包括获得新的利益和避免已有利益的损失——的情况下，若受害人的损害得不到任何补偿则有失公平。适用公平原则由受益人给予适当补偿的构成要件是：（一）民事主体的权利受到非正常损害。责任构成要件充分满足时的“权利损害”也是权利的非正常损害。如果是正常损害，侵害人就没有过错。故在责任构成中，无需使用“权利非正常损害”的概念。但在没有责任人的情况下，则需对损害进行法律评价：如果是正常损害，比如人衰老、下雨被淋湿等，这是“受害人”应当自行承担的损害；只有非正常损害，受害人才有理由寻求补偿。（二）受害人没有过错。如果是因为受害人的过错行为所致的权利损害，应由受害人自行承担与其过错相适应的责任。（三）没有责任人，或者责任人不能履行责任，即受害人的损害得不到补偿。（四）有因为该损害而受益的人。（五）受害人请求对所受损害给予补偿。（六）受益人没有不予补偿的正当理由。如果只要受害人请求，受益人就必须补偿，那就把问题绝对化了。
　　民事主体的生命健康权受到非正常损害，受害人没有过错，没有责任人或者责任人不能履行责任，也没有受益人，受害人需要获得帮助的，[可依据本建议稿第四条（重点保护原则）]由有关组织予以适当补偿。（如条件成熟，本段可成为单独法条。）

第四十二条【同一损害既有违约责任人又有侵权责任人】
对同一损害，既有违约责任人，又有侵权责任人的，受害人既可以请求违约责任人承担违约责任，也可以请求侵权责任人承担侵权责任。
违约责任人和侵权责任人之间的责任分担适用第二十九条的规定。
【说明】

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