[ 卜越 ]——(2009-12-7) / 已阅40223次
过错分为行为过错和意识过错，或称客观过错和主观过错。义务是行为规范。确定是否违反义务乃至责任是否成立，只看行为，不论意识。但主观过错在确定责任范围和责任、损失分担时具有重要作用。
故意侵权与过失侵权有质的区别。人不能禁绝过失侵权，即便再小心谨慎，也总有出错的时候，比如，人人都知道交通事故的危害，但因过失引起的交通事故仍然不断发生，但可以禁绝故意侵权。故意侵权与故意犯罪相连接。故意侵权到故意犯罪是一个连续的状态。程度较重的故意侵权与故意犯罪已具有同质性。对故意侵权应当加大责任的惩罚性。
加重故意侵权人的责任有以下途径：一是加大责任范围，表现为惩罚性赔偿。二是加大责任份额，表现为责任分担中的全部责任。三是实行较重的责任履行方式，表现为连带责任和先履行责任。
第六条【兼顾社会公共利益原则】
依照本法确定责任时，应当兼顾公共利益。
【说明】
确定民事责任，是对民事主体间个体利益的调整。通常情况下，个体利益与社会公共利益是个体与整体的关系，并不需要个体利益服从公共利益。但是，当个体利益的实现危害公共利益的时候，应当权衡利弊得失，兼顾个体利益与公共利益。
第七条【促进损害赔偿社会化分担机制形成与发展原则】
国家发展社会保险事业，促进损害赔偿社会化分担机制的形成与发展。
【说明】
总体而言，人的过错是不可避免的。根据全部赔偿原则，造成他人损害的应当全部赔偿。这样，很小的过错可能会承担很大的赔偿责任。损害赔偿的形式公平背后可能有更大的实质不公平。将形式公平与实质公平统一起来的有效手段之一，就是发展责任保险事业，实现损害赔偿责任的个人承担与社会化分担相结合。
第八条【救济权与责任相统一】
救济权与责任同时产生。救济权归属于受害人。受害人死亡的，救济权属于死者的遗产。
【说明】
本条是关于救济权的基本规定。
救济权与责任，如同权利与义务一样，是一个问题的两面。责任是行为人不履行义务应当承担的法律后果。救济权是受害人的权利受到侵权行为侵害的法律后果，是权利的转化形态。有责任就有救济权，反之亦然。侵权人承担责任是为了实现受害人的救济权。救济权产生于权利受到侵权行为侵害之时，责任与救济权同时产生。
救济权归（受到侵害的）权利所有人所有。救济权的归属人称作“救济权人”。救济权人死亡的，救济权为其遗产，其遗产继承人为救济权人。胎儿的权利受到侵害的，胎儿出生后为救济权人。
第九条【民事责任优先】
因同一行为应当承担民事责任和行政责任、刑事责任的，行为人分别承担责任。行为人的财产不足以履行的，优先履行民事责任。
【说明】
第九条至第十一条规定本建议稿与其他法律的关系。
《中华人民共和国侵权责任法（草案）》（第三次审议稿）（以下称《草案》）第四条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。
因同一行为应当承担民事责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担民事责任。”
本条与《草案》）第四条的规定相同。
本建议稿把“承担责任”和“履行责任”区分开。“承担责任”是应当承担的责任，“履行责任”是对应当承担的责任的履行。
第十条【违反约定义务的责任】
合同当事人违反约定义务，造成对方当事人权利损害的，应当承担约定责任。没有约定责任的，承担合同法规定的责任。合同法没有规定责任的，承担本法规定的责任。
【说明】
合同是当事人订立的具有法律约束力的行为规范，是当事人的“法律”。虽然合同订立要受制于法律，但合同一旦生效，就意味着得到了法律的认可，就被赋予了法律上之力，合同当事人约定的义务和责任就具有了强制性。相对于国家机关制定的法律法规而言，合同是合同订立者的“特别法”，具有特别效力：对人的效力范围——只对合同当事人有效；对事的效力范围——只对合同约定的事项有效的；时间上的效力范围——只在合同的有效期内生效。
只要把合同看作合同订立者的“法律”，所谓的“责任竞合”问题就化为乌有了。合同与法律法规不一致时，根据法律规范相冲突时的适用规则,特别法有规定的，优先适用特别法；特别法没规定的，适用一般法。
违约责任是特别侵权责任。虽然可依订立者的不同，把义务分为法定义务和约定义务。但不论从内容上、还是从适用范围上看，法定义务和约定义务都不是并列关系，而是包含关系，是一般和特别的关系。法定责任和约定责任的关系也是如此。违反约定义务应当承担约定责任，没有约定责任或者约定责任无效的承担法定责任——合同法规定的责任为特别民事责任，应当优先适用，合同法没规定的则适用民事一般法规定的责任。
本建议稿规定一般民事责任。特别民事责任由特别法规定。
第十一条【优先适用特别法】
其他法律对民事责任另有特别规定的，依照其规定。
【说明】
本条是对本建议稿为民事责任一般法的确认。
本建议稿其他条款中有本条意思表示的，如“法律规定…依照其规定”，就不再赘述。
第二章 责任构成
第十二条【责任构成一般条款】
因过错行为造成他人权利损害，没有免责事由的，应当承担民事责任。
损害后果显著轻微的，不属于本法调整。
【说明】
责任构成要件包括：权利损害、因果关系、过错行为、无免责事由。四个要件中，权利损害、因果关系、过错行为为积极要件，无免责事由为消极要件。以上四个要件的顺序也是确定责任的逻辑顺序。
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