[ 秦德良 ]——(2005-11-10) / 已阅69536次

操纵期货交易价格罪，最低刑为单处违法所得一倍的罚金，最高刑为5年有期徒刑并处违法所得5倍的罚金。单位犯本罪的其直接负责的主管人员和其他直接责任人员最低刑为拘役，最高刑为5年有期徒刑。

挪用期货交易保证金行为，若按挪用单位资金罪定罪的话，则最低刑为拘役，最高刑为10年。若按挪用公款罪定罪的话，则最低刑为拘役，最高刑为无期徒刑。若按贪污罪（最高人民法院1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第5条，第6条）定罪的话，最低刑为非刑罚处罚方法即由其所在单位或上级主管机关酌情给予行政处分，最高刑为死刑并处没收财产。

非法经营期货业务罪，最低刑为单处违法所得一倍的罚金，最高刑为15年有期徒刑并处违法所得五倍的罚金。

（二）现行期货犯罪刑罚配制特点

第一，同一罪刑罚幅度大，编造并传播期货交易虚假信息罪从单处1万元罚金到5年有期徒刑并处10万元罚金，非法经营期货业务罪从单处违法所得一倍的罚金到15年有期徒刑并处违法所得五倍的罚金。过大的弹性虽为法官裁量提供了广阔空间，但易导致法官滥用自由裁量权。

第二，广泛适用财产刑，试图紧跟轻刑化潮流，同时又能起到剥夺犯罪人再犯能力作用。

第三，总体来看，刑罚配制所体现出的刑罚理念依然是重刑主义。最高刑达到15年，10年有期徒刑的居多，国（境）外最高刑一般为5年以下，台湾最高为7年以下。

（三）改进建议

第一，缩小同一罪刑罚幅度，主要是控制最高刑，最好不超过7年为好。

第二，增加资格刑种类，可将剥夺犯罪人从事特定职业权利，剥夺犯罪人担任特定职务的权利设为资格刑，由法院判决，以免行政机关再去追究犯罪人行政责任，违反“一行为不再罚”的原则。同时将没收财产范围扩大到“特别没收”，即没收违法所得，违法工具等，以免在判处没收财产之外又出现另类“没收”。

四 、私下对冲期货合约罪的设计

私下对冲是一种场外期货交易行为，也是常见的期货交易欺诈手段，某些期货经纪公司私下对冲竟达80%。[42]各国（地）期货交易法都将其规定为犯罪行为。可惜我国99刑法修正案未规定此罪，实践中仅对责任人追究民事责任或行政责任，这远不足以惩治这类危害行为。

（一）概念

私下对冲期货合约罪是指期货交易所、期货交易所会员单位及从业人员以获取不法经济利益或减少损失为目的，违反期货法规，未将客户指令投入到期货交易所进行公开竞争，私下对冲客户指令，并让客户承受其“成交”结果，情节严重的行为。

（二）构成要件特征

1、本罪客体

投资者的合法权益以及国家对期货交易的监管制度。《期货交易管理暂行条例》第60条第1款将此行为列为欺诈客户行为之一。私下对冲行为直接违背了期货交易中公开竞价、自由竞争原则，是对期货交易应遵循的公开、公平和诚信原则的公然违反。场外交易的结果必然导致期货市场价格失真，不能客观反映期货市场的供求关系，从而无以形成权威价格，影响期货市场功能。再者，私下对冲行为侵害了投资者合法权益，使得套期保值者难以保值，投机者难以获利，投资者的正常利润往往被私下对冲者获得，且私下对冲者还可由此获得更多佣金。现代期货交易法的基本理念已从以市场管理为目的法律转向以保护期货投资者为目的的法律，强化信息披露与防止不公正交易是保护期货投资者制度的两大支柱，因而本罪侵犯的主要客体是投资者的合法权益。

2．客观方面

私下对冲行为主要有以下几种形式：[41]第一，交叉交易。即经纪商将收到的两个客户的买卖单私下对冲，如经纪商将相同期货品种交易的甲客户的买入限价指令买单与乙客户的卖出限价指令卖单参照现行市场上的某一价位让其“成交”，并将结果通知客户承受，实际上甲乙二客户指令根本就未进入期货交易所进行公开竞价。交叉交易情况下，盈亏只是两个客户的事情，经纪商无任何风险，借此却可获得不当利益：可将客户交纳的手续费所包含的交易所收取的部分私自截留，据为己有；客户交纳的保证金也无需交到交易所，从而增加了利息收入；经纪商还可增加其本身的手续费收入。第二，对赌，即经纪商将客户的指令与自己的“指令”私下对冲，当经纪商认为客户对某种商品期货行情判断有误时，即可与客户对赌，而不将客户指令传入交易所，由自己充当买方（卖方）客户的实际卖方（买方），并让客户交纳保证金和手续费。这样，经纪商不仅可以在手续费、保证金方面获得如同交叉交易一样的额外收入，而且在客户对行情的判断果然错误以致亏损时，则客户的亏损正好是经纪商的盈利。第三，配合交易，指经纪商虽然将客户的指令传递到了交易所，却未将指令向所有其他市场参与者以公开竟价方式提出要约，而是与其中某一市场参与者私下通谋，故意安排该市场参与者成为其客户的成交对手，事后双方分配价差。三种行为类型中，对赌交易的危害性最大，因为经纪商成为客户的交易对手，却无保证金作履约保证，一旦经纪商违约，则客户利益极易受损。

私下对冲行为，必须情节严重才构成犯罪，私下对冲期货合约罪是典型的法定犯，可以将本罪设计为情节（严重）犯，主要指行为人通过私下对冲行为牟取了暴利，或造成了投资者的重大经济损失或私下对冲数额巨大或多次私下对冲。

3．主观方面

本罪主观方面是直接故意，一般情况下是明知其行为违背期货交易法规，会造成损害投资者利益，扰乱期货市场正常秩序的结果而仍积极追求此结果之发生。至于其主观上是否以牟利为目的，可不予考虑，当然绝大多数情况下本罪主体具有牟利目的。

4．主体

本罪主体是特殊主体，一般是期货经纪公司，会员单位，期货交易所及其从业人员，包括单位和个人。

(三)私下对冲货合约罪的试拟条款

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