[ 秦德良 ]——(2005-11-10) / 已阅77422次

　　
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

第四，关于非法经营期货业务的问题。99刑法修正案将“未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务的”以非法经营罪定罪处罚。这一规定是追求大一统刑法典的无奈选择。非法经营罪自1997年10月1日新刑法实施以来，先后5次扩大，成为新刑法中的一个名副其实的“口袋罪”，非法买卖外汇，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行，非法经营证券、期货、保险业务，非法经营国际电信业务或港台电信业务，传销或变相传销五大类行为均定非法经营罪，且该罪归属于扰乱市场秩序罪一类。随着新的交易方式的出现，还有更多的行为类型被归入此罪之中，口袋越变越大，此乃立法之大忌，因为罪的设置不宜过于抽象概括，且由于各类行为方式差别往往较大，危害性不同，如非法经营期货业务罪往往造成数十万甚至数百万损失，与其它非法经营业务合用一个量刑标准，显得罪刑不相适应，其次，非法经营罪无单位犯罪规定，而实践中，非法经营期货业务的多是单位。再次，非法经营期货业务罪的主体的界定问题，若将非法经营期货业务罪的规定在期货交易法的法律责任部分，或制订单行的期货刑法，就可以比较明确地确定该罪主体。《期货交易管理条例》第15条，第25条、第28条、第43条、第68条明确禁止期货交易所直接或间接参与期货交易，禁止期货经纪公司从事或变相从事期货自营业务，禁止非期货经纪公司会员从事期货经纪业务，禁止交割仓库从事期货交易，禁止上述单位未经批准从事境外期货业务。《期货交易所管理办法》第74条，明确禁止其工作人员直接或间接从事期货交易。期货经纪公司工作人员不得为自己买卖期货，期货投资咨询机构不得代理投资人买卖期货，其工作人员不得为自己买卖期货。所以上述单位与其工作人员从事未经批准的期货交易或境外期货交易的是非法从事期货业务的主体。他们从事期货交易造成的危害远比非期货经营机构、非期货从业人员从事期货业务造成的损失大，因而，我认为上述单位或个人非法从事期货业务的，一样构成非法经营期货业务罪。

非法经营期货业务罪的试拟条款：

违反国家期货法律、法规规定，有下列非法经营期货业务行为之一，扰乱期货市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一） 期货交易所工作人员直接或间接参与期货交易；
（二） 期货经纪公司工作人员为自己买卖期货；
（三） 非期货经纪公司会员单位工作人员从事期货经纪业务；
（四） 期货交割仓库工作人员从事期货交易；
（五） 期货投资咨询机构工作人员代理投资人买卖期货或者为自己买卖期货；
（六） 上述单位工作人员未经批准从事境外期货业务；
（七） 非期货交易业工作人员从事期货业务。

违反国家期货法律、法规规定，有下列非法经营期货业务行为之一，对单位判处违法所得一倍以上五倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
（一） 期货交易所直接或间接参与期货交易；
（二） 期货经纪公司从事或变相从事期货自营业务；
（三） 非期货经纪公司会员从事期货经纪业务；
（四） 期货交割仓库从事期货交易；
（五） 期货投资咨询机构代理投资人买卖期货；
（六） 上述单位未经批准从事境外期货业务；
（七） 非期货交易业单位从事期货业务。

第五，期货交易中的“吃点”问题。“吃点”是指经纪商采用篡改交易价格行情或虚报客户订单的成交价位的方法，来赚取真实价格与虚假价格之间的价差的行为。[41]吃点可分为明吃和暗吃，明吃是指期货投资者看到了价格，但就是买不到或卖不出这个价位，期货经纪机构给期货投资者买到的总比看到的价位高或卖出的总比看到的价位低。暗吃是指期货投资者在高点报价买单，实际上交易所的成交价却低于报价，但期货经纪机构给期货投资者的价位却仍是高点买价或低点卖价，其间相差的点数则由期货经纪机构吃掉了。经纪商的“吃点”行为，侵吞了客户应得利益，严重违背了诚信原则，构成了对客户的欺诈，也是一种严重危害期货市场正常秩序的行为，对吃点行为，《期货交易管理暂行条例》第60条将其列为欺诈行为之一，这一行为类型在期货经纪公司相当普遍，危害甚大，我认为可将期货经纪公司的吃点行为与期货交易所、期货经纪公司伪造、变造、销毁交易的行为合在一条定为期货交易欺诈罪。

期货交易欺诈罪的试拟条款：

“有下列欺诈客户行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；情节特别恶劣的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
（一）期货经纪公司工作人员向客户提供虚假成交回报，赚取价差，数额较大；
（二）期货交易所、期货经纪公司从业人员伪造、变造、销毁交易记录，造成严重后果。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

综上所述，刑法典所确立的期货犯罪体系除擅自设立期货交易所，期货经纪公司罪，伪造、变造、转让期货交易所、期货经纪公司营业许可证或批准文件罪，期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪、操纵期货交易价格罪、编造并传播期货交易虚假信息罪维持不变外，有必要将原诱骗期货投资者买卖期货合约罪拆散分别设立期货交易虚假陈述罪，期货交易欺诈罪；将原挪用期货交易保证金行为不再以挪用资金罪（或挪用公款罪或贪污罪）处理而是单独设立为挪用期货交易保证金罪，并增加单位犯罪的规定；将原非法经营期货业务罪单独规定，以便明确其主体，同时增加单位犯罪之规定。另外，再增设私下对冲期货合约罪，期货透支交易罪。

三 、刑罚配制

（一）现行期货犯罪的刑罚配制

根据99刑法修正案的规定，现行各期货犯罪的刑罚配制如下：

擅自设立期货交易所、期货经纪公司罪，伪造、变造、转让期货交易所、期货经纪公司经营许可证或批准文件罪，最低刑为单处2万元罚金，最高刑为10年有期徒刑并处五十万元罚金。单位犯罪二罪的，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的最低刑、最高刑与自然人犯罪相同。

期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪，最低刑为单处违法所得一倍罚金，最高刑为10年有期徒刑，并处违法所得五倍的罚金。单位犯本罪的，其直接负责人和其他直接责任人最低刑为拘役，最高刑为5年有期徒刑。

编造并传播期货交易虚假信息罪，最低刑为单处1万元罚金，最高刑为5年有期徒刑并处10万元罚金。单位犯此罪的，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员最低刑为拘役，最高刑为5年有期徒刑。

诱骗投资者买卖期货合约罪，最低刑为单处1万元罚金，最高刑为10年有期徒刑并处20万元罚金。单位犯本罪的，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员最低刑为拘役，最高刑为5年有期徒刑。

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