[ 秦德良 ]——(2005-11-10) / 已阅75681次

第一是以美国为代表的附属型立法模式。中国台湾、香港地区的期货犯罪立法模式亦是如此。美国刑法中的期货犯罪是规定在《商品期货交易法》中，不仅详细规定了期货犯罪的具体行为，而且规定了重罪、轻罪的不同刑事责任，是名副其实的附属刑法，与我国大陆期货法规“罚则”中仅仅概括规定“……构成犯罪的，依法追究刑事责任”完全不同。这种立法模式的特点较多地考虑了期货犯罪自身的特殊性，对与整个刑事法体系的协调性考虑较少，但这种立法模式针对性强，操作性强，功效性大，且易于修改，以适应期货交易这种复杂的交易形式且不致于引起太大震动，充分体现了务实的立法观与司法观。

第二是以1990年以前的日本以及德国为代表的立法模式。1990年前日本专门规范期货交易的是《商品交易所法》，也是认定期货犯罪的基础性法规，但对期货犯罪的具体适用还须运用日本刑法典关于欺诈罪、背信罪、业务侵占罪等的有关规定，最终对被告人的行为进行判定。德国的期货犯罪主要规定在德国交易所法中，但是，在德国司法实践中，用来惩治商品期货交易中的犯罪行为的还有其它一些法律。其中，主要是德国刑法典第263条诈骗罪，第264a条资金投资诈骗罪，第266条背信罪，第284条非法开设赌场罪。信用业法和反不正当竞争法中的刑法规定也曾经被考虑使用过。[36][P260]日、德的这种立法模式较多地考虑了刑法典的统一协调性及刑事立法的稳定性，较少考虑期货犯罪的特殊性，这在实践操作上有一定弊端，故日本于1990年通过了《商品交易所法》修正案，专门规定了不少的期货犯罪行为。

美、日、新、中国台湾、香港对期货犯罪立法模式的趋同反映了在高度市场经济化国家、地区，在期货交易非常成熟，期货交易法规非常完善情况下，期货犯罪立法模式的总体趋势。

我国大陆于1999年9月1日开始实施《期货交易管理暂行条例》，其中“罚则”对期货犯罪及其相关犯罪的规定仅限于“……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这样的附属刑法有名无实。1999年12月25日通过并实施的刑法修正案主要是有关期货犯罪的。很明显我国期货犯罪的立法创造了第三种模式：规定于统一的刑法典中，并且将其与证券犯罪及其它金融犯罪完全规定在一起。

从1979年刑法实施以来，我国刑法对经济犯罪一般采取三种宏观立法模式：[37]一是在统一刑法典中规定，二是单行刑法，三是附属刑法。97刑法实施后只保留了第一种模式，后在1998年又通过了关于外汇犯罪的单行刑法。在对期货犯罪立法前，有学者建议将期货犯罪规定在期货交易法中，即采取附属刑法的立法方式。[38]还有学者提议将与证券犯罪完全融合在一起统一纳入“大一统”的刑法典中。[39]可见立法者采纳了第二种意见。

中国期货犯罪宏观立法模式最大优点是考虑到了刑法典的统一协调性，更重要的是如此立法更显得简明扼要，重点突出。然而，其缺点非常明显，首先是它忽略了期货犯罪的特殊性，尤其是它不仅放在刑法典中而且与证券犯罪完全一致，没有考虑证券犯罪与期货犯罪的不同。其次，不利于保持刑法典的稳定，如要保持稳定则适应性较差。期货交易法是需要经常修订的，期货犯罪也是如此，而修改刑法典不仅程序复杂而且易引起较大震动。相反若规定在期货交易法中不仅修改易，震动小，而且有利于期货交易的参加者、中介者、组织者、监管者更熟悉期货犯罪的规定，有利于预防犯罪。

中国期货犯罪宏观立法模式与中国的低下的法治水平有一定关系。中国人的整体法治意识水平低，简明扼要或许正符合中国人胃口，中国历代追求政治、经济、文化的大一统观念及实践也深深地影响了中国现代人的思维方式。立法水平低（粗疏简陋，缺少前瞻性），法治落后（只求简明扼要，否则难懂），惯于整体直观的思维方式（片面追求刑法典的“大一统”）造就了期货犯罪立法模式的当然性。随着中国法治的进步，期货犯罪立法可能会向美、日的立法模式靠拢。

从中观上看，根据完整的期货犯罪刑法条文在一部法律的条文结构中的状况，期货犯罪立法模式可以分为：集中型，分散型。前者指完整的罪刑条文在“罚则”一章予以规定，后者则分散在不同的章中。另外，根据罪状与法定刑的配制状况，期货犯罪立法模式可以分为一罪一刑模式和数罪一刑模式。各种模式无优劣之分。

从微观上看，根据期货犯罪罪状的规定方式，期货犯罪立法模式可以分为：罪状叙明式，法条违反式。

我国期货犯罪宏观立法模式是法典型，中观立法模式是集中型、一罪一刑模式，微观立法模式是罪状叙明式。真正需要改进的是法典型模式，我认为最好将期货犯罪规定于未来的期货交易法中。

二 、犯罪体系

（一）我国现行的期货犯罪体系

期货犯罪体系是指针对期货交易中的违规、违法行为，期货刑法所设定的违反期货交易制度的各个犯罪所构成的统一体。99刑法修正案第一次正式确立了我国的期货犯罪体系：擅自设立期货交易所、期货经纪公司罪；伪造、变造、转让期货交易所、期货经纪公司经营许可证或批准文件罪；期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪；编造并传播期货交易虚假信息罪；诱骗投资者买卖期货合约罪；操纵期货交易价格罪；挪用期货交易保证金罪；非法经营期货业务罪八大罪。其中挪用期货交易保证金罪按挪用资金罪（或挪用公款罪或贪污罪）处理，非法经营期货业务罪以非法经营罪处理。这一体系分别对期货交易中的重大违规、违法行为进行了刑事规制：从擅自设立期货交易所、期货经纪公司到非法开展“地下”期货业务，从内幕交易到价格操纵；从挪用保证金到虚假信息、误导交易等方面，初步确立了期货犯罪体系，确立了国家对期货交易所、期货经纪公司的审批管理制度，期货交易管理制度，信息披露制度，公开、公正、公平交易制度、禁止欺诈交易制度等的刑法保护。这对打击期货犯罪，保障投资者合法权益，维护期货市场健康发展起了重要作用，然而，期货交易、期货交易的刑事规制在我国大陆基本上还是新事物，该犯罪体系还存在诸多不完善之处。

（二）现行期货犯罪体系的局限性及重构

从维护投资者利益，维护期货市场的健康稳定出发，我们有必要建立更科学、更完善的期货犯罪体系。

就期货犯罪而言，科学的犯罪体系至少应具备以下特征：第一，对期货行业公认的违背“公开、公平、公正”交易原则，严重侵害期货投资者利益，破坏国家期货监管制度的重大违规、违法行为必须予以犯罪化。第二，期货交易中的违规、违法行为的犯罪化必须从实际出发，充分考虑社会文化背景、期货交易现状、整个社会市场成熟程度、法治状况、相关经济违规、违法行为的犯罪化情况等。第三，这一犯罪体系经实践证明能够有效控制期货犯罪。

对比以上三特征，我国期货犯罪体系还存在不够科学、不够完善之处。表现在：

第一，期货交易中的私下对冲行为，非法透支行为都是公认的严重违反期货法规的行为，其危害性绝不亚于编造并传播期货交易虚假信息罪，挪用期货交易保证金罪，然而却没有予以犯罪化。

第二，挪用期货交易保证金罪是按照挪用资金罪（或挪用公款罪或贪污罪）定罪处罚的，但这条规定并未完全解决期货交易中挪用投资者保证金的问题。[40]首先在挪用对象上，该条款仅写明是本单位和“客户”的资金，实际上还有“会员”的保证金，可以成为交易所工作人员的挪用对象。期货交易中，期货公司直接与客户发生关系，客户的保证金存放在期货经纪公司，因而期货经纪公司从业人员可能挪用客户的保证金，也可能挪用其单位的资金，然而两种挪用明显不同；期货交易所只与“会员”发生关系，其会员分为期货经纪公司会员和非期货经纪公司会员，后者主要是从事套期保值业务的大公司，所以期货交易所工作人员可能挪用“会员”的保证金，也可能挪用其单位资金，然而这两种挪用还是有所不同。其次，期货交易所作为一单位还可能挪用其会员的保证金，期货经纪公司作为单位还可能挪用客户保证金，然而因挪用资金罪未规定单位犯罪，因而使得期货交易所、期货经纪公司挪用保证金这一严重扰乱期货市场管理秩序、侵害投资者合法权益的违法行为无法予以刑事处罚。最后，将挪用保证金行为以挪用资金罪或挪用公款罪或贪污罪处理明显不妥。若期货交易所、期货经纪公司工作人员挪用其单位自有资金，以挪用资金罪或挪用公款罪或贪污罪处理是可以的，然而期货交易所、期货经纪公司挪用客户交易保证金以上述罪处理明显不合适。因为挪用保证金行为与上述罪在行为方式、定罪数额起点上不同，前者挪用一般是凭借无纸化的电子资金划转形式，与挪用资金采取现金、支票、汇票等资金凭据不同，它虽挪用但仍能留在期货交易所或期货经纪公司的整体帐户内，虽然保证金被占用，但单位并未对该资金失控，可见，挪用保证金行为对财产所有权的侵害程度要小于挪用资金行为；前者挪用保证金一般十分巨大，几十万、几百万十分普遍，因而其罪刑起点远比挪用资金罪大，若以后者死刑起点定罪势必扩大打击面。因而对挪用期货交易保证金行为宜单独定罪，并在该罪中设置单位犯罪条款而期货交易所、期货经纪公司工作人员挪用其单位自有资金，则仍可以挪用单位资金罪，挪用公款罪或贪污罪处理。

挪用期货交易保证金罪试拟条款：

期货交易所、期货经纪公司工作人员挪用客户交易保证金，数额较大的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上五年以下有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

期货交易所、期货经纪公司以单位名义挪用客户交易保证金，对单位处违法所得一倍以上五倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员比照前款规定处罚。

第三，期货交易中虚假陈述行为是严重违法行为，各国（地区）期货法毫无例外地将其犯罪化，而我国大陆刑法典中将其设置为诱骗投资者买卖期货合约罪，对该行为的犯罪化作了“小化”处理。首先，虚假陈述罪的主体不仅包括期货交易所、期货经纪公司、期货业协会、证监会期货监管部及其从业人员，而且还包括会员单位（非期货经纪公司会员单位）交割仓库以及为期货业服务的机构及从业人员，如期货投资咨询机构，会计师事务所、律师事务所等，当然对于会计师事务所、律师事务所从业人员出具虚假陈述性文件的可以刑法第229条，中介组织人员提供虚假证明文件罪或中介组织人员出具证明文件重大失实罪定罪处罚。然而诱骗投资者买卖期货合约罪主体不包括会员单位、交割仓库、期货投资咨询机构及其从业人员，若对这类主体的虚假陈述行为以编造并传播期货交易虚假信息罪处理显然又不妥，因为这类主体的行为可能仅仅是编造而没传播，且虚假信息与虚假陈述还是有一定区别，后者主要是向有关部门公众提供的有关文件或说明中有虚假的、不实的、遗漏的内容。有关文件或说明主要指财务报表、上市品种说明，行情报告、交易说明书、风险揭示书、审批报告、会员文件、验资文件、法律文件及各种上报、公报资料等。其次，虚假陈述罪与诱骗投资者买卖期货合约罪对行为结果要求不同，后者要求“造成严重后果”（一档），“情节特别恶劣”（二档），而前者一般仅要求“情节严重”即可，比如虽然未造成严重后果，但多次实施作为或不作为形式的虚假陈述行为亦可构成。后者在刑法典中规定为结果犯，这不利于维护期货市场的信息公开制度，前者主要是情节（严重）犯，既可能是行为犯，又可能是结果犯。所以我认为有必要对刑法典99修正案第五条第二款进行分解，将其规定为期货交易虚假陈述罪与期货交易欺诈罪。

期货交易虚假陈述罪试拟条文：

期货交易所、期货经纪公司、期货业协会、期货监管部门、期货交割仓库、期货投资咨询机构的从业人员，故意实施虚假陈述行为，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；情节特别恶劣的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

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